УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/650/11
Стаття ч.2 ст.307, ч.1 ст. 311 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого.................................... ОСОБА_1,
суддів..............................ОСОБА_2, ОСОБА_3
з участю прокурора..............................ОСОБА_4
захисника..........................................ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора м. Бердичева Житомирської області та засудженого ОСОБА_6 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 30 листопада 2010 року, яким, засуджено
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4 А кв. 95, відповідно до ст. 89 КК України не судимого,
- за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 311 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід залишено без змін – взяття під варту.
Строк відбуття покарання рахувати з 16.01.2010 року
Речові докази по справі – наркотичний засіб вагою сухого залишку 0,308 грам, прекурсор ангідрид ацителенова кислота загальною вагою 0,8 грам, металевий ковшик, що знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів при УМВС України в Житомирській області – знищити.
Гроші купюрою 100 грн. № 5759522, які знаходяться на зберіганні в бухгалтерії Бердичівського МВ, звернуто в дохід держави.
Стягнуто із засудженого судові витрати у розмірі 281 грн. 52 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області.
Арешт накладений постановою слідчого від 18.02.2010 року на житло ОСОБА_6, а саме 1/6 частину квартири АДРЕСА_1 А в м. Бердичеві – скасовано.
Згідно вироку, ОСОБА_6, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці та невстановленим слідством шляхом незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому та прекурсор – ангідрид оцтової кислоти у невстановленій слідством кількості, які переніс до свого місця проживання в квартиру ІНФОРМАЦІЯ_5, де незаконно зберігав з метою використання для виготовлення наркотичного засобу- ацетильованого опію, з метою послідуючого збуту
12.01.2010 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_6, знаходячись в приміщенні своєї квартири 95 в місті Бердичеві по вул. Шелушкова, 23 А, в приміщенні кухні на газовій плитці за допомогою металевого черпака, використовуючи органічний розчинник та вищевказаний наркотичний засіб макову солому і прекурсор ангідрид оцтової кислоти у невстановленій слідством кількості, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій у невстановленій слідством кількості, який помістив в одноразові медичні шприци та незаконно зберігав його з метою збуту.
13.01.2010 року, приблизно о 15 годині 50 хвилин, ОСОБА_6, знаходячись за місцем свого проживання в квартирі № 95 будинку № 23 А по вулиці Шелушкова в місті Бердичеві, незаконно збув частину особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію вагою сухого залишку 0,308 грам громадянину ОСОБА_7 за 100 гривень
13.01.2010 року, приблизно о 15 годині 55 хвилин працівниками міліції в ході проведення оперативної закупки біля будинку № 23А по вул. Шелушкова в місті Бердичеві у громадянина ОСОБА_8 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, з вагою сухого залишку 0,308, який він придбав у ОСОБА_6
13.01.2010 року, приблизно о 16 годині, працівниками міліції в ході проведення огляду в квартирі АДРЕСА_2, було виявлено та вилучено прекурсор – ангідрид оцтової кислоти, загальною вагою 0,8 грам, який ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою використання для виготовлення наркотичних засобів.
В апеляції прокурор просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені 12.01.2010 року о 15 год. 50 хв. незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію вагою сухого залишку 0,102 гр. ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3.
Вважає, що висновки суду не відповідають викладеним у вироку фактичним обставинам справи. Органи досудового слідства пред’явили ОСОБА_6 обвинувачення в тому, що в ході проведення оперативної закупки 12.01.2010 року приблизно о 15 год. 50 хв. він, знаходячись за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_6 незаконного збув частину особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію з вагою сухого залишку 0,102 грам ОСОБА_7 за 150 грн.
12.01.2010 року приблизно в 15 год. 55 хв. працівниками міліції біля будинку № 23-А по вул. Шелушкова в м. Бердичеві у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено наркотичний засіб – ацетильований опій вагою сухого залишку 0,12 грам, який він придбав у ОСОБА_6
Суд виключив з обвинувачення ОСОБА_6 цей епізод злочинної діяльності, мотивуючи своє рішення тим, що у судовому засіданні останній заперечив проти даного факту, а на досудовому слідстві визнав повністю свою вину у збуті ацетильованого опію ОСОБА_7 під психічним тиском з боку працівників міліції, які також і заяву на дозвіл про проведення огляду його житла, заставили написати у відділенні міліції заднім числом.
При цьому суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_7, які підтвердили збут наркотичного засобу ОСОБА_6 ОСОБА_7 12.01.2010 року.
Доводи ОСОБА_6 про те, що він давав показання під психологічним впливом з боку працівників міліції спростовуються показами слідчого Муляра Я.О.
Вказує, що суд першої інстанції не обґрунтовано зазначив у вироку, що до показів свідків ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_7, які суду ствердили, що оперативна закупівля наркотичного засобу в підсудного проводилась двічі, а саме 12 та 13 січня 2010 року, адже їх покази спростовуються іншими показами свідків. При цьому судом не зазначено, якими саме свідками ці покази спростовуються.
Вважає, що суд не обґрунтовано визнав епізод незаконного збуду ОСОБА_6 12.01.2010 року ОСОБА_7 ацетильованого опію недоведеним, що потягло за собою виключення із обвинувачення засудженого кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно» і як наслідок призначення більш м’якого покарання.
В запереченнях на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_5 просять апеляцію прокурора залишити без задоволення, застосувати до ОСОБА_6 Закон України «Про амністію у 2011 році» та відпустити засудженого з залу суду.
Вказують на порушення слідчим законодавства при зібрані доказів, на те, що свідки давали показання під впливом оперативників, ОСОБА_6 сприяв розкриттю злочину, не заперечував проти епізоду від 13.01.2011 року, щиро розкаявся у вчиненому злочині, має трьох утриманців – неповнолітніх доньок, дві з яких є малолітніми, характеризується з хорошої сторони.
Адміністрація Бердичівської благодійної організації Християнський центр реабілітації хворих на наркоманію та алкоголізм «Лехайлі» запевняла, що може прийняти ОСОБА_6 на курс проходження реабілітації і нести за нього особисту відповідальність.
Зазначає, що засудженим ОСОБА_6 відбуто половину призначеного судом строку покарання.
Заслухавши доповідача, прокурора підтримавшого подання, заперечення на подання засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія апеляцію прокурора залишає без задоволення з наступних підстав.
Суд всебічно і повно перевірив матеріали кримінальної справи, ретельно дослідив надані досудовим слідством докази та прийшов до обгрунтованого висновку про часткову доведеність вини засудженого ОСОБА_6, обгрунтовано піддавши сумніву доведеність його вини по епізоду незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію вагою сухого залишку 0,102 гр. ОСОБА_9 12.01.2010 року о 15 год. 50 хв. за адресою: АДРЕСА_3.
Про сумнівність доказів по даному епізоду злочину свідчить аналіз показань свідка ОСОБА_14, детально наведених у вироку. Так, за матеріалами справи ОСОБА_14 двічі був присутнім в якості понятого при оперативній закупці особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_6 - 12 та 13 січня 2010 року. В судовому засіданні ОСОБА_14 стверджував, що присутнім був лише один раз. При цьому, в підтвердження своїх слів заявив, що взагалі в якості понятого був залучений у своєму житті один раз. Пам’ятає лише епізод, по якому в його присутності для закупки наркотику вручались ОСОБА_7 100 грн. однією купюрою. Ці 100 грн. було вилучено у ОСОБА_6 при ньому та понятому ОСОБА_15
Оголошені показання про епізод від 12 січня 2010 року чує вперше, пояснити їх не може, стверджує, що підписував протоколи не читаючи.
Свідок ОСОБА_10, який за матеріалами справи був понятим по епізоду оперативної закупки 12.01.2011 року не пам’ятає, хто був з ним по цьому епізоду другим понятим.
Більш того, він був лише очевидцем організації оперативної закупівлі наркотику ОСОБА_7 12 січня 2010 року. ОСОБА_7 в цей день зайшов у будинок №23 А, але в яку квартиру і у кого ця закупка була здійснена не бачив, а знає лише зі слів самого ОСОБА_7
Свідок ОСОБА_6 – сестра засудженого ОСОБА_6 стверджувала в суді, що 12.01.2011 року цілий день знаходилась вдома у квартирі АДРЕСА_4 А. В квартиру в цей день ніякі сторонні люди не заходили.
Ці сумніви прокурором в апеляції не спростовані. Крім того, твердження в апеляції про те, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_7, які підтвердили збут наркотичного засобу ОСОБА_6 ОСОБА_7 12.01.2010 року суперечать подальшому змісту апеляції та не відповідають дійсності. Суд у вироку зазначив, що до показань свідків ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_7 в цій частині відноситься критично, бо їх показання спростовуються наведеними вище показаннями свідків. Крім того, працівниками міліції не були вилучені у ОСОБА_6 гроші в сумі 150 грн., які за версією слідства він отримав за збут особливо-небезпечних наркотичних засобів.
Судова колегія повністю погоджується з висновком суду щодо сумнівності доведеності вини ОСОБА_6 по епізоду збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 12 січня 2010 року ще й тому, що оперативна закупка його в цей день якщо і мала місце, то не доведена до кінця, не зафіксована належним чином процесуально, у тому числі обставини, які мають суттєве значення для справи, а саме:
- відвідування в цей день ОСОБА_7 саме квартири №95 в будинку №23 А по вул. Шелушкова в м. Бердичеві, у якій проживає ОСОБА_6;
- вручення саме ОСОБА_6 йому 150 грн. в якості платні за придбаний наркотичний засіб;
- вилучення у ОСОБА_6 150 грн. отриманих ним за збут наркотичного засобу, якщо таке мало місце.
Більш того, звертає на себе увагу, що за матеріалами слідства, один і той же особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, ОСОБА_6 збув а ОСОБА_7І придбав 12 січня 2011 року в кількості меншій втричі(0,102 сухої речовини) за більшу суму-150 грн. ніж 13 січня 2011 року(0,308 гр.сухої речовини) за 100 грн.
Таким чином, оскільки по справі встановлені очевидні сумнівні обставини, а досудовим слідством фактично частково процесуально зафіксовані та наведені сумнівні докази відвідування 12 січня 2010 року ОСОБА_7 будинку №23 А по вул. Шелушкова у м. Бердичеві з метою оперативної закупки у ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу за відсутності будь-яких доказів відвідування ним саме квартири ОСОБА_6, чи придбання за межами квартири наркотичного засобу у нього в цей день, виходячи з вимог ст. 62 Конституції України - усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, судова колегія апеляцію прокурора залишає без задоволення.
Дії засудженого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст.311 кваліфіковані вірно, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, судова колегія звертає увагу на те, що суд у вироку виправдав підсудного ОСОБА_6 по епізоду збуту наркотичних засобів 12.01.2010 року за недоведеністю його вини. Більш правильно у випадку недоведеності вини підсудного по одному з аналогічних епізодів вчинення злочину, виключити цей епізод із обвинувачення підсудного. Але ця обставина не дає підстав для зміни вироку.
Клопотання захисника про звільнення ОСОБА_6 від подальшого відбуття покарання по амністії не підлягає задоволенню на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію у 2011 році».
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365,366,379 КПК України, судова колегія, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора м. Бердичева Житомирської області залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 30 листопада 2010 року щодо засудженого ОСОБА_6 – без зміни.
Судді: