Справа № 11 - 359/ 2008 року                                                    Головуючий 1 інстанції Кваша С.В.

Категорія ст. 309 ч. 2 КК

України                                                           Доповідач апеляційної інстанції Войтовский С.А.

УХВАЛА

 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого- Царюка В.В.

суддів- Гулого В.П., Войтовського С.А.

за участю прокурора- Брєк Г.С.

засудженого - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2007 року, яким

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1народження,

уродженець м.Одеси,                            українець,                   громадянин                   України, раніше судимий:

1) 24.09.2003 року Ленінським райсудом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 10.06.2004 року Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309 КК України, з застосуванням ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 04.04.2006 року по відбуттю строку покарання,

- засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі.

Згідно вироку ОСОБА_1. визнаний винним і засуджений за скоєння злочину при слідуючих обставинах.

2

11.10.2006 року, приблизно о 09.00 год., ОСОБА_1. на Центральному ринку м. Миколаєва у невстановленої слідством особи незаконно придбав за 40 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб- канабіс вагою у висушеному стані 5,9 гр., який незаконно зберігав при собі без мети збуту. В цей же день о 15.40 год. в районі залізничного вокзалу ст. Миколаїв -Вантажний ОСОБА_1. був затриманий працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення і доставлений в ЛВ на ст. Миколаїв, де при особистому огляді у нього був виявлений і вилучений поліетиленовий пакет із зазначеним канабісом.

В апеляції та доповненнях засуджений ОСОБА_1. вказує, що злочин не вчиняв і наркотики ні в кого не купував. Посилається на те, що канабіс йому підкинули працівники міліції, які і сфальсифікували докази щодо його винності. Також посилається на застосування до нього недозволених методів слідства, внаслідок чого він обмовив себе. Вказує на порушення його права на захист та на чисельні порушення норм КПК, які на його думку, були допущені при розслідуванні та розгляді справи. Вважає, що судове слідство було проведено неповно та однобічно. Також посилається на відсутність в справі достовірних даних про стан його здоров'я та характеризуючих матеріалів, що не були враховані при призначенні покарання. Зазначає, що не страждає на наркотичну залежність, що також суд не врахував. Засуджений просить вирок скасувати, а справу закрити за відсутністю в діях складу злочину. Разом з тим, також просить пом'якшити призначене покарання і обрати йому покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді,- пояснення засудженого ОСОБА_1, який просив вирок змінити, застосувати ст.69 КК України і призначити йому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст.309 КК України, думку прокурора Брєк Г.С., яка вважала вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 в скоєні злочину, за який він засуджений, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку, яким дано належний аналіз.

Вина ОСОБА_1 в незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту підтверджується показаннями самого засудженого, які він давав в ході досудового слідства, показаннями свідків ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5., ОСОБА_6., даними протоколів адміністративного затримання, особистого огляду, висновками експертизи.

3

Так, ОСОБА_1, будучи допитаним під час досудового слідства в якості підозрюваного 11.10.2006 року та обвинуваченого 14.10.2006 року повністю визнав свою вину і не заперечував, що 11.10.2006 року близько 09.00 год. на Центральному ринку м. Миколаєва у незнайомого чоловіка циганської національності придбав за 40 грн. пакунок коноплі для особистого вживання, який зберігав в кишені одежі. Того ж дня після вживання спиртних напоїв у барі залізничного вокзалу ст. Миколаїв - Вантажний о 15.40 год. він був затриманий працівниками міліції в районі залізничного вокзалу та доставлений в лінійне відділення на ст. Миколаїв за вчинення адміністративного правопорушення. При особистому огляді в присутності понятих у нього був виявлений і вилучений поліетиленовий пакет з придбаною коноплею (а.с.25-26,32-33). При допиті в якості обвинуваченого 25.10.2006 року ОСОБА_1. також повністю визнав свою вину у скоєні зазначеного злочину і в силу ст.63 Конституції України відмовився давати показання (а.с. 80-81).

Наведені показання ОСОБА_1 узгоджуються з даними протоколів про адміністративне правопорушення, про адміністративне затримання та особистого огляду затриманого, згідно яких 11.10.2006 року близько 15.40 год. біля входу до залізничного вокзалу ст. Миколаїв - Вантажний ОСОБА_1. був затриманий у зв'язку з перебуванням у нетверезому стані. Під час його особистого огляду у нього був виявлений і вилучений поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження з характерним запахом конопель (а. с. 6, 7, 9).

Зазначені обставини підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_2. і ОСОБА_3., які в судовому засіданні пояснили, що 11.10.2006 року близько 16.00 год. їх запросили бути понятими в лінійний відділ на ст. Миколаїв - Вантажний. В їх присутності при особистому огляді у ОСОБА_1 в правій кишені спортивної куртки був виявлений і вилучений поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Показання вказаних свідків спростовують твердження засудженого в апеляції про те, що особистий огляд проводився з порушенням вимог закону, а наркотичний засіб йому підкинули працівник міліції. Будь-яких зауважень при проведенні огляду ОСОБА_1. не заявляв. А напроти, пояснював, що в пакеті знаходиться конопля, яку він придбав на Центральному ринку м. Миколаєва у чоловіка циганської національності для особистого вживання. При цьому він поводився нормально, був спокійний і підтвердив, що наркотична речовина належить йому. Суд обґрунтовано послався на показання зазначених свідків, як на доказ вини ОСОБА_1 в скоєні злочину, оскільки ці свідки є працівниками Херсонської залізниці, раніше засудженого не знали і підстав для його обмови не мають.

Пояснення цих свідків узгоджуються і з поясненнями засудженого ОСОБА_1 в судовому   засіданні   в частині того, що він в присутності

4

понятих підтверджував  належність йому виявленої і  вилученої у нього коноплі (а. с. 176).

З показань свідків ОСОБА_5. і ОСОБА_6. слідує, що 11.10.2006 року вони, як оперуповноважені ВБНОН ст. Миколаїв, в ході оперативно-розшукових заходів, приблизно о 15.30 год., біля центрального входу в приміщення вокзалу станції Миколаїв - Вантажний затримали чоловіка у стані алкогольного сп'яніння, якому запропонували пройти до лінійного відділу для складання протоколу про адміністративне правопорушення. В присутності понятих у чоловіка, який назвався ОСОБА_5., в правій зовнішній кишені спортивної куртки був виявлений поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору із специфічним запахом конопель. ОСОБА_1. пояснив, що речовина є коноплею, яку він придбав за 40 грн. для особистого вживання у незнайомого чоловіка. Ніякого тиску на ОСОБА_1 вони не чинили.

Свідок ОСОБА_4. - слідчий, який був допитаний судом в якості свідка пояснював, що в ході розслідування справи ОСОБА_1. не заперечував обставини придбання ним коноплі на Центральному ринку М.Миколаєва у особи циганської національності. Вказував, що після цього він випив горілки і був затриманий працівниками міліції біля залізничного вокзалу. ОСОБА_1. неодноразово підтверджував свої показання, а 25.10.2006 року при допиті в якості обвинуваченого послався на ст. 63 Конституції і відмовився від дачі пояснень. Будь-яких претензій з приводу застосування до нього оперативними працівниками фізичного або психічного насильства, ОСОБА_1. не заявляв.

Твердження засудженого ОСОБА_1 в апеляції щодо того, що він обмовив себе у вчиненні злочину внаслідок застосування недозволених методів слідства спростовуються показаннями свідків ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_4., а також даними перевірки, яка проводилась Миколаївською транспортною прокуратурою і за результатами якої заступником Миколаївського транспортного прокурора винесена постанови від 11.12.2006 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників ЛВ на ст. Миколаїв за фактом застосування засобів фізичного та психологічного впливу до ОСОБА_1 за відсутністю в діях працівників міліції складу злочину, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України. Посилання засудженого на те, що вказана перевірка була проведена неповно та упереджено являються безпідставними.

При розгляді справи суд першої інстанції належно перевірив твердження ОСОБА_1 про застосування до нього недозволенних методів слідства і обгрунтовано не прийняв їх до уваги.

Посилання засудженого на порушення його права на захист в ході досудового слідства і при розгляді справи в суді також являються безпідставними.   З   матеріалів   кримінальної   справи   вбачається,   що   на

5

досудовому слідстві ОСОБА_1роз'яснювалося право на захист і він

письмово заявляв про те, що послуг захисника не потребує і що свої інтереси

буде захищати самостійно (а. с. 23, 27, 75, 85).

Під час судового розгляду справи захист інтересів ОСОБА_1, за його ж клопотанням, виконував захисник ОСОБА_7(а. с. 106 -107).

Посилання засудженого на те, що на досудовому слідстві і в суді йому перешкоджали в ознайомленні з матеріалами справи спростовуються розписками ОСОБА_1, з яких вбачається, що він знайомився з матеріалами справи як на досудовому слідстві при виконанні вимог ст.218 КПК України, так і неодноразово в суді - 18,24, 26.04.2007року та 3.05.2007 року (а.с. 86, 246).

Являються безпідставними і ствердження апелянта щодо порушення органами досудового слідства вимог зберігання речових доказів, зокрема, пакунку з наркотичним засобом; порушення правил проведення судової експертизи на предмет встановлення чи є вилучена речовина наркотичним засобом; необгрунтованої відмови в задоволенні клопотань щодо відводу складу суду, прокурору, захиснику та інші.

В ході перевірки матеріалів кримінальної справи не встановлено процесуальних порушень, які б вказували на необхідність скасування вироку, на що наголошував засуджений в апеляції.

Перевіривши зібрані докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_1 в скоєні злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Доводи ОСОБА_1 про те, що він не страждає на наркотичну залежність спростовуються даними медичного обстеження від 25.10.2006 року, згідно яких він страждає синдромом залежності від опіатів, а також довідкою начальника медичної частини СІЗО м. Миколаєва від 23.02.2007 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1. страждає опійною наркоманією.

Згідно вищевказаної довідки ОСОБА_1. перебував на диспансерному обліку в медчастині СІЗО М.Миколаєва з діагнозом: ПТФС нижніх кінцівок, трофічні виразки лівої гомілки (а.с 13 8).

При призначенні покарання ОСОБА_1суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, страждає на ряд захворювань. Також суд правильно врахував обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

6

Разом з тим, призначаючи покарання, суд не в достатній мірі врахував незадовільний стан здоров'я засудженого, який, крім вказаних вище захворювань, є ВІЛ-інфікованим. Також суд необгрунтовано врахував обставину, що обтяжує покарання-рецидив злочину, оскільки злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України за попереднім вироком склав кваліфікуючу ознаку повторності вчинення даного злочину, то вона не може бути врахована ще й як обтяжуюча покарання обставина і підлягає виключенню з вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає можливим пом'якшити засудженому ОСОБА_1призначене покарання, задовольнивши його апеляцію частково.

Підстав для застосування ст.69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст.309 КК України, про що просив апелянт в судовому засіданні, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2007 року відносно ОСОБА_1змінити, пом'якшивши призначене йому покарання за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання- рецедив злочину.

В іншій частині вказаний вирок залишити без зміни.