УХВАЛА

ІМЕНЕМ         УКРАЇНИ

2 квітня 2008 року

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Декайла П.В.

Суддів - Гавриш Г.П., Татарчука В.Г.

З участю прокурора - Канського М.Т.

захисника - ОСОБА_1.

розглянула у відкритому судовому засіданні в М.Тернополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2., захисника ОСОБА_1., помічника прокурора Підволочиського району на вирок Підволочиського районного суду від 1 лютого 2008 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженець і жительАДРЕСА_1., українець, гр-н.України, не одружений, не працюючий, раніше судимий: 10.08.2004 року Підволочись-ким районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України та іспитовим строком 1 рік

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4-х років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання засудженому ОСОБА_2. частково приєднано невідбуте покарання за вироком Підволочиського районного суду від 10.08.2004 року у вигляді двох місяців позбавлення волі і остаточне покарання визначено 4 роки і 2 місяці позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2. залишена попередня утримання під вартою з 9 листопада 2007 року.

Згідно вироку суду ОСОБА_2. визнаний винним та засуджений за те, що 5 червня 2005 року, близько першої години ночі, перебуваючи у нетверезому стані, в кафе - барі "Центр"( в даний час бар "Арка"), розташованому в центрі селища

Справа № 11-90         Головуюча у 1-ій інстанції - Могачевська В.Й.

Категорія-ст.186 ч.2 КК України      Доповідач - Гавриш Г.П.

Підволочиськ, скориставшись відсутністю будь- кого з обслуговуючого персоналу та інших сторонніх осіб, з банкетного залу даного кафе викрав музичний центр "АЙВА", вартістю 520 гривнів. При виході з приміщення кафе із викраденим майном ОСОБА_2. був помічений власником закладу ОСОБА_5., який з вікна свого будинку вимагав від нього повернення викраденого музичного центру. Незважаючи на це ОСОБА_2. не виконав вимогу потерпілого, а викрадений музичний центр відніс за місцем свого проживання і заховав у господарстві. Наступного дня викрадений музичний центр був виявлений братами підсудного ОСОБА_3та ОСОБА_4і повернутий потерпілому ОСОБА_5.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_2. вважає, що його дії судом невірно кваліфіковані за ст.186 КК України, оскільки ним вчинено таємне викрадення чужого майна. В зв'язку з цим апелянт просить перекваліфікувати його дії на ст.185 КК України, за якою і призначити відповідне покарання з урахуванням всіх наявних обставин, що пом'якшують його вину.

В своїй апеляції захисник ОСОБА_1. вважає, що висновки суду, викладені у вироці не відповідають фактичним обставинам справи. На думку апелянта дії ОСОБА_2., як досудовим слідством так і судом невірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, оскільки в судовому засіданні було здобуто достатньо доказів щодо таємного, а не відкритого викрадення останнім музичного центру з кафе належного ОСОБА_5. В зв'язку з цим апелянт просить перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_2. на ч.2 ст.185 КК України, за якою з урахуванням всіх пом'якшуючих його вину обставин, призначити покарання не пов'язане з позбавленням його волі.

В апеляції помічника прокурора Підволочиського району ставиться питання про скасування вироку суду в зв'язку із невідповідністю призначеного покарання скоєному злочину та особі винного за м'якістю. В зв'язку з цим апелянт просить постановити свій вирок, яким призначити засудженому ОСОБА_2. покарання за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, виступи засудженого та його захисника, міркування прокурора, який частково підтримав подану помічником прокурора Підволочиського району апеляцію і вважає, що вирок суду слід скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд, розглянувши матеріали кримінальної справи та дослідивши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до переконання, що вирок суду підлягає до зміни із наступних підстав.

Кваліфікуючи дії засудженого ОСОБА_2. за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна вчинене повторно, суд першої інстанції виходив із пояснень потерпілого ОСОБА_5. та письмових показів самого ОСОБА_6., даних ними під час проведення досудового слідства.

Так потерпілий ОСОБА_5. стверджував, що в червні 2005 року, близько першої години ночі, коли він виглянув в вікно своєї квартири, яка знаходиться на другому поверсі будинку, в якому розташований належний йому кафе-бар "Арка" (який раніше називався "Центр"), то побачив, що ОСОБА_2. виносить музичний центр, який знаходився в банкетному залі кафе. У відповідь на його вимогу повернути викрадене і занести в приміщення банкетного залу, ОСОБА_2. підняв вверх голову, але не зупинився і пішов далі з викраденим.

Поки ОСОБА_5. збіг з другого поверху свого будинку то ОСОБА_2 з викраденим встиг скритися в невідомому напрямку. Після чого потерпілий по телефону викликав працівників міліції.

В своїх же письмових показах під час проведення досудового слідства в якості обвинуваченого (а.с.34-35, 94-95) ОСОБА_2. пояснював, що виносячи викрадений музичний центр та ступивши на поріг бару при виході з нього, він почув чийсь голос. Озирнувшись ОСОБА_2. помітив, що неподалік від нього стояв власник бару ОСОБА_5., з яким він раніше був знайомий і який вимагав від нього поставити викрадений музичний центр на місце. Проте ОСОБА_2. на його слова не відреагував, а коли помітив що потерпілий наближаєтьсяч до нього і має намір наздогнати, почав тікати разом з викраденим майном.

Таким чином між вищенаведеними показами існують суттєві розбіжності, які не були усунуті та спростовані ні під час досудового слідства ні в судовому засіданні.

При цьому, в судовому засіданні, частково визнаючи свою вину, ОСОБА_2. стверджував, що музичний центр з бару викрав таємно і будь-хто з обслуговуючого персоналу даного закладу цього не бачив. Не чув він також, щоб власник бару ОСОБА_5. до нього звертався з-будь якими вимогами.

В судовому засіданні і сам потерпілий ОСОБА_5. уточнив, що самого викрадення він не бачив, а належний йому музичний центр виявив у руках ОСОБА_2., який в цей час виходив з приміщення належного йому бару. Коли він з вікна своєї квартири крикнув до ОСОБА_2., щоб той поставив викрадене майно на місце, то йому здалося, що останній ніби подивився вгору, проте потерпілий не може категорично стверджувати чи той дійсно почув його голос і зрозумів, що викритий останнім (а.с.5-6).

Таким чином при дослідженні суб'єктивної сторони злочинних дій ОСОБА_2. суд дійшов висновку про те, що умисел винного був спрямований на вчинення таємного викрадення музичного центру з бару і це підтверджується вищенаведеними показами як самого засудженого так і потерпілого.

В відповідності до ст.186 КК України та роз'яснень даних в п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.№12 "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності", відкритим викрадення чужого майна буде в тому випадку, коли його вилучення відбувається в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Водночас і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення, але вона ігнорує це.

Разом з тим в судовому засіданні не здобуто доказів, які б підтверджували факт усвідомлення самим ОСОБА_2., що його дії щодо таємного викрадення музичного центру з вищевказаного бару викриті власником, а тому вони не можуть кваліфікуватися за ст.186 КК України.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В зв'язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне дії ОСОБА_2. перекваліфікувати на ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна,

вчинене повторно, за якою з урахуванням всіх наявних обставин по справі, призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі. Враховуючи те, що даний злочин ОСОБА_2. вчинив під час іспитового строку, наданого йому судом за попереднім вироком, що є обов'язковою підставою до повного чи часткового приєднання невідбутого покарання, колегія суддів вважає за необхідне до призначеного покарання частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Підволочиського районного суду від 10.08.2004 року, один рік та шість місяців позбавлення волі і остаточне покарання визначити у вигляді трьох років і шести місяців позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 356, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_2. та його захисника ОСОБА_1. задовольнити частково,

Апеляцію помічника прокурора Підволочиського району залишити без задоволення,

Вирок Підволочиського районного суду від 1 лютого 2008 року стосовно ОСОБА_2. змінити.

Дії ОСОБА_2перекваліфікувати з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України, за якою вважати його засудженим до двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_2. покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Підволочиського районного суду від 10 серпня 2004 року у розмірі одного року і шести місяців позбавлення волі і остаточне покарання визначити у вигляді трьох років і шести місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.