Справа № 11-а-384 2008р. Головуючий у 1-ій інстанції Марчук Н.О.
Категорія - ч.2 ст. 368 КК України Доповідач Верховець Т.М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді Верховець Т.М.
суддів Ковальської А.В., Бовтрук В.М.
при секретарі Сеннік І.
за участю прокурора Решетняк Н.О.
адвоката ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 грудня 2007 року, -
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, уродженець с Карнівці, Чуднівського району, Житомирської області, громадянин України, освіта вища, працюючий директором Миронівського інституту пшениці ім. В.М. Ремесла Української академії аграрних наук, маючий на утриманні неповнолітню дитину, проживаючий АДРЕСА_1, не судимий
засуджений за ч.2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, без позбавлення права обіймати певні посади, із застосуванням ст. 69 ч.2 КК України. Звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком на 2 роки. Зобов'язаний без дозволу органу КВС не виїжджати за межі України на постійне проживання, повідомляти про зміну місця проживання та роботи.
Запобіжний захід - підписка про невиїзд з постійного місця проживання.
По справі вирішено питання речових доказів.
З ОСОБА_2 на користь НДІ судових експертиз стягнуто 1046 гр.40 коп. судових витрат.
ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він працюючи директором Миронівського інституту пшениці, 16 серпня 2006 рок за складання позитивного звіту про науково-дослідну роботу по дослідженню впливу хімічних препаратів Д-1, Д-2, Д-3, Д-4 на врожай та якість зерна ярої пшениці, підписання звіту та передачу його замовнику в стислі терміни отримав від комерційного директора ПП «Агротехніка» ОСОБА_3 50 000 гр. хабара.
В апеляціях :
- прокурор, який брав участь у справі судом першої
інстанції, не оспорюючи доведеність вини і юридичну кваліфікацію його
дій, просить вирок суду скасувати і постановити новий вирок, яким
призначити покарання ОСОБА_1 за ст. 368 ч.2 КК України у виді 5
років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані
з адміністративно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями
строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить
ОСОБА_1 на праві приватної власності.
При цьому прокурор посилається, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. На думку прокурора, суд не в достатній мірі врахував, що злочин, який скоїв ОСОБА_1 відноситься до категорії тяжких.
- адвокат ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, справу
направити на додаткове розслідування. Апелянт вважає, що викладене у
вироку формулювання обвинувачення не ґрунтується на матеріалах справи. Самі обставини дії, за які ОСОБА_1 нібито отримав хабара, мотивація його вчинку, як і спонукальні мотиви дачі - отримання грошей, по справі не з'ясовані.
Апелянт вважає, що в порушення вимог ст. 22, 64 КПК України досудове і судове слідство по справі проведено неповно, необ»єктивно, односторонньо, з явно обвинувальним нахилом. Адвокат також вважає, що при провадженні досудового і судового слідства істотно були порушенні норми кримінально-процесуального закону.
Так, на думку апелянта, ОСОБА_3 була лише посередником в передачі грошей ОСОБА_2, а в чому полягали її особисті інтереси ні слідством, ні судом з'ясовані не були. При цьому, засновником ПП «Агротехніка» був ОСОБА_4, він же ініціював передачу засудженому грошей і передав ОСОБА_3 50 000 гр. для цього. Цим обставинам ні органом досудового слідства, ні судом оцінка не дана, не було з'ясовано, хто є дійсним хабародавцем, не допитаний ОСОБА_4 та не встановлено місцезнаходження ПП «Агротехніка», а також чи дійсно мав місце договір між 1111 «Агротехніка» та Миронівським інститутом пшениці.
Крім того, не перевірено належним чином і можливість провокації хабара; з боку як ОСОБА_4, ОСОБА_3 так і інших осіб. Так, ОСОБА_3 нав'язливо пропонує гроші ОСОБА_2, назвати суму грошей для передачі ОСОБА_2 пропонує нібито ОСОБА_4* він - же , зі слів ОСОБА_3, привозить їй гроші в сумі 50 000 гр. При цьому не перевірено і те, кому, дійсно, належали гроші, які в послідуючому були передані ОСОБА_2. Достовірно не встановлено, чи дійсно ОСОБА_3 перебувала у трудових відносинах з ПП «Агротехніка», оскільки директор ПП з цього приводу не допитаний, оригінали документів до справи не долучені, а наявні в справі документи викликають сумнів.
На думку адвоката, суд не з'ясував, в чому дійсно полягали інтереси осіб, які надали гроші ОСОБА_3, за що в дійсності вони були передані ОСОБА_2 чи інституту, яким він керував.
В основу вироку, на думку адвоката, покладені докази, добуті з грубим порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, які є недопустимими. Так, відсутній процесуальний документ про отримання грошей від ОСОБА_3, протокол помітки грошей та їх вручення ОСОБА_3 складений з порушенням вимог ст. 190 КПК України, понятими вписані неіснуючі в природі люди, не встановлено коли і ким вилучений диктофон, яким вела записи розмов ОСОБА_3 з засудженим.
Адвокат вважає, що ні органом досудового слідства, ні судом не
встановлено в діях ОСОБА_2 ознак отримання хабара. Свідки по справі
підтвердили, що засуджений не втручався в проведення досліджень, не
пропонував скласти позитивні чи негативні висновки по проведеним
дослідженням, не встановлював строків підготовки тексту висновків. В
матеріалах справи відсутні докази тому, що ОСОБА_2 чинив перепони в
отриманні ОСОБА_3 звіту дослідної групи. Засуджений
стверджував, а ОСОБА_3 не заперечувала, що мова йшла про отримання інститутом фінансової допомоги.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду, щодо нього скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, Засуджений вказує, що досудове і судове слідство проведено неповно, необ»єктивно, з явним обвинувальним нахилом. Належним чином не перевірено наявність в діях зацікавлених осіб провокації хабара, оскільки ініціатор передачі грошей, засновник ПП «Агротехніка» ОСОБА_4 не допитаний, не з'ясовані спонукальні мотиви передачі грошей. Підстав давати хабар йому, у ОСОБА_3, не було. Дослідження були проведені працівниками інституту об'єктивно, після чого складено звіт. Отримані від ОСОБА_3 гроші - це матеріальна допомога інституту з перспективою подальшої співпраці.
Заслухавши доповідь судді, прокурора підтримавшого апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і заперечував проти задоволення апеляцій засудженого і його адвоката, засудженого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції, вивчивши матеріали справи, доводи апеляцій та провівши судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції адвоката ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2 задоволенню підлягають зі слідуючих підстав.
Згідно з вимогами ст. 22 КГЖ України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх, передбачених законом , дій для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.
Ні органом досудового слідства і прокурором, ні судом ці вимоги закону не виконані, що згідно з вимогами ст. 370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і є безумовною підставою для скасування вироку.
Висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтуються на неповно зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, а тому ці висновки є передчасними.
Відповідно до вимог ст. , ст. 368, 369 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з заяви хабародавця ОСОБА_2 ( т.1, а.с. 15-16), вона вказувала, що їй зателефонував ОСОБА_1 і повідомив, що робота по договору виконана і їй необхідно сплатити 15 тисяч гривень інституту та 10 тисяч доларів хабара йому особисто.
По версії органу досудового слідства і суд з ним погодився, ОСОБА_1 отримав хабар за виконання в інтересах ОСОБА_2 та ПП «Агротехніка» дій, щодо складання позитивного Звіту, прискорення його виготовлення, написання та передачу ОСОБА_3, хабародавцем була саме ОСОБА_3 і що предмет хабара належав їй.
Засуджений ОСОБА_1 будучи неодноразово допитаним, в тому числі і в апеляційному суді м. Києва винним себе в отриманні хабара не визнав та пояснив, що ОСОБА_3 пропонувала йому крім проведення можливих досліджень, ще й внести в звіт позитивні дані, які не відповідали дійсності. Він їй в цьому відмовив. Тому вона спровокувала під виглядом допомоги інституту та оплати подальшої співпраці, отримання хабара. Ніяких умов при передачі ОСОБА_3: Звіту про науково-дослідну роботу не ставив, від неї нічого не вимагав, крім необхідності сплатити решту суми по договору в касу інституту. Саме ОСОБА_3 запропонувала матеріальну допомогу інституту. Під час зустрічей 15 та 16 серпня 2006 року на Майдані Незалежності в м. Києві вона ж і вказала суму, яку має намір передати. Засуджений ОСОБА_1, як на досудовому слідстві, так в суді першої і апеляційної інстанції стверджував, що отримував гроші як авансування подальших досліджень хімпрепаратів в інтересах ПП «Агротехніка» та матеріальну допомогу інституту. Вважає, що відносно нього мала місце провокація хабара.
Свідок ОСОБА_3 спочатку вказувала про те, що дача хабара ОСОБА_1 була викликана необхідність термінового отримання Звіту про науково-дослідну роботу вимогами туніської фірми, з якою у ПП «Агротехніка» була укладена угода на значну суму, а в судовому засіданні вона не змогла чітко визначитися, за які саме дії
ОСОБА_2 вона передавала останньому кошти. При цьому ОСОБА_3 не заперечувала, що між нею і ОСОБА_2 були розмови про подальшу співпрацю, надання фінансової допомоги інституту. Про це вони вели розмову навіть безпосередньо перед передачею грошей, що підтверджується і роздруківкою фонограми запису розмови ОСОБА_2 з ОСОБА_3 (т.1, а.с. 282-284).
Орган досудового слідства ці протиріччя між засудженим та свідком не усунув; не з'ясував належним чином, в чому полягав особистий інтерес ОСОБА_2 на користь якої діяв засуджений та дійсні мотиви і конкретні дії, за які ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 гроші в суму 50 000 гр. Тому під час додаткового розслідування справи необхідно усунути зазначені вище протиріччя та недоліки досудового слідства та перевірити, чи дійсно ПП «Агротехніка» займалося зовнішньоекономічною діяльністю, чи мало це ПП угоду з туніською фірмою і які були передбачені строки виконання цієї угоди, а також чи пов'язана ця угода з дослідженнями, які проводив Миронівський інститут пшениці ім. В.М. Ремесла.
Крім того, з показань ОСОБА_2 вбачається, що вона лише передала гроші в сумі 50 000 гр., які особисто привіз та передав їй, 16.08.2006 року, біля Володимирського ринку в м. Києві, засновник ПП «Агротехніка» ОСОБА_4 Він же був ініціатором передачі ОСОБА_1 коштів (т.З, а.с. 191, 194 зв.).
Сам ОСОБА_4 ні під час досудового, ні судового слідства допитаний не був. У нього не з'ясовано достовірність обставин про які вказувала в заяві про злочин та своїх показаннях ОСОБА_3, мета і підстави передачі грошей ОСОБА_3 для ОСОБА_2 Крім того, органом досудового слідства не з'ясовано джерело і походження переданих ОСОБА_3 ОСОБА_4 коштів для передачі ОСОБА_1, а також дійсна роль кожного із них, направленість умислу зазначених осіб. За таких обставин, колегія вважає, що під час досудового слідства ці обставини підлягають ретельному дослідженню.
З матеріалів справи вбачається, що 16.08.2008 року ОСОБА_3 добровільно видала наступні документи: наказ № 1К від 01.05.06 року про призначення на посаду комерційного директора ПП «Агротехніка» ОСОБА_3, копію довідки про взяття на облік платника податків ПП «Агротехніка», договір від 29.06.2006 року між Миронівським інститутом пшениці та 1111 «Агротехніка», копію платіжного доручення №7 від 25.07.2006 року, звіт про науково-дослідну роботу.
З договору, який був укладений між Миронівським інститутом пшениці та ПП «Агротехніка», вбачається що від імені замовника його
підписала директор ПП «Агротехніка» ОСОБА_3 Орган
досудового слідства не перевірив чи дійсно вона перебуває у трудових відносинах з ПП «Агротехніка», повноваження останньої, як посадової особи. Наявний же в матеріалах справи наказ № 1к від 01.05.2006 року про призначення ОСОБА_2 на посаду комерційного директора ПП «Агротехніка» є недостатнім, оскільки він не є належно завіреною копією і його не можна вважати оригіналом, оскільки на місці печатки міститься розмитий, округлої форми відтиск. Крім того, посада ОСОБА_2 яка зазначена в договорі не відповідає посаді, вказаній у наказі.
Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_2 є незаконним і підлягає скасуванню.
Оскільки органом досудового слідства були допущені суттєві неповнота та однобічність досудового слідства, а також істотні порушення норм кримінально-процесуального законодавства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування. Зокрема, органи досудового слідства не провели необхідні слідчі дії в такому обсязі, який потрібен для встановлення істини в справі. Перекладання цих дій на суд фактично будуть свідчити про покладення на суд обов'язку проведення досудового слідства, що є неприпустимим. Крім того, суд не мав можливості усунути порушення норм кримінально-процесуального закону, допущеного на досудовому слідстві.
При проведенні додаткового розслідування, необхідно усунути недоліки, вказані в описовій частині даної ухвали, всебічно, повно і об'єктивно дослідити обставини справи, а також провести заходи по перевірці доводів ОСОБА_2 про провокацію хабара і в залежності від встановленого, з урахуванням вимог ст. 22 КПК України прийняти рішення щодо його обвинувачення.
На підставі викладеного та керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення. Апеляції адвоката ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 грудня 2007 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а справу
направити прокурору м. Києва для проведення додаткового
розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити без змін - підписка про невиїзд.