УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді Лагнюка М. М. ,
суддів Матієк Т.В., Бовтурк В.М. ,
за участю прокурора Петренко О.І.,
захисника ОСОБА_1,
виправданого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією з доповненнями прокурора Єфімова А.А., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 листопада 2007 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, росіянин, громадянин України, освіта вища, працює генеральним директором ТОВ «Євроспіріт», проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
виправданий за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України за
недоведеністю його участі у вчиненні вказаних злочинів.
Згідно з вироком, органами досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення в тому, що він відповідно до наказу № 12-У від 14.06.2000 року, обіймаючи посаду комерційного директора ТОВ ВКК «Доктор», зареєстрованого у Києво - Святошинській районній державній адміністрації Київської обл. 2.10.1998 року за адресою: м. Вишневе, вул. Промислова, 5, являючись службовою особою в силу виконуваних
Справа №11-а- 821 Категорія КК: ч. 5 ст. 191
Головуючий у першій інстанції Шибко Л.B.
Доповідач Матієк Т.В.
організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, ввів в оману генерального директора Товариства ОСОБА_3, у грудні 2001 року - січні 2002 року, умисно скоїв службове підроблення, а також, зловживаючи своїм службовим становищем та довірою ОСОБА_3, вчинив замах на заволодіння державним майном в сумі 1 млн. грн., що є особливо великим розміром.
Так, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що у 4 кварталі 2001 року разом із генеральним директором ОСОБА_3 здійснював фінансово-господарську діяльність на підприємстві від імені юридичної особи ТОВ ВКК «Доктор», із наміром, спрямованим на заволодіння державними коштами в особливо великому розмірі, шляхом незаконного відшкодування податку на додану вартість (ПДВ) з Державного бюджету України, він розробив план своїх злочинних дій з використанням послуг генерального директора ТОВ ВКК «Доктор» ОСОБА_3, ОСОБА_4 , ОСОБА_5, реквізитів, печатки та документів фіктивного ПП «ВМК», реєстрація якого скасована в судовому порядку.
З метою реалізації свого злочинного наміру, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_2 вирішив документально створити видимість здійснення фінансово-господарської операції з ПП «ВМК», яке мало ознаки фіктивності, а саме: купівлю у останнього ТОВ ВКК «Доктор» лазерного диску з програмним продуктом за безпідставно завищеною ціною. При цьому він усвідомлював фактичну вартість товару та неможливість використання такого програмного продукту у господарській діяльності підприємства.
В подальшому, з метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_3 з пропозицією провести вказану операцію з придбання програмного продукту. При цьому, достовірно знаючи вартість лазерного диску та фіктивність ПП «ВМК», він завірив ОСОБА_3 про реальність угоди, вартості продукту та підприємства, у якого продукт придбався.
В свою чергу, ОСОБА_3 як генеральний директор товариства не вжив достатньо заходів для перевірки такої пропозиції, надав згоду на зазначену пропозицію ОСОБА_2, будучи впевненим у законності вказаної операції.
В подальшому, продовжуючи виконувати свій злочинний план ОСОБА_2 прибув до офісу підприємства, на якому працював ОСОБА_5, якому не було відомо про злочинний план ОСОБА_2, та звернувся до останнього з проханням використати оргтехніку, що знаходилась в офісі, для оформлення ряду документів. Отримавши згоду ОСОБА_5 ОСОБА_2 за допомогою офісної оргтехніки оформив податкову накладу від імені фіктивного ПП «ВМК».
З метою оформлення вищевказаної господарської операції ОСОБА_2 склав інші документи, а саме: договір купівлі-продажу № 27 від 12.12.01р., акт прийому-передачі товару згідно договору № 27, акт
прийому-передачі векселя номінальною вартістю 6 млн. грн. від 28.12.01р., податкову накладу № 450 від 21.12.01р.
У грудні 2001 року ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_4 з проханням підписати вищевказані документи від імені службових осіб ПП «ВМК». При цьому він ввів в оману ОСОБА_4 щодо цілей використання даних документів. На прохання ОСОБА_2 та не будучи обізнаним про фактичну мету використання зазначених документів, ОСОБА_4 підписав від імені директора ПП «ВМК» ОСОБА_6 договір купівля - продажу № 27 від 12.12.01р., акт прийому-передачі товару згідно договору № 27, акт прийому-передачі векселя номінальною вартістю 6 млн. грн. від 28.12.01р., податкову накладу № 450 від 21.12.01р., у т.ч.1з сумою ПДВ - 1 млн. грн.
Після цього, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_2 надав вказані документи ОСОБА_3, який їх підписав як директор ТОВ ВКК «Доктор».
Відповідно до змісту зазначених документів, ПП «ВМК» в особі директора ОСОБА_6 продає, а ТОВ ВКК «Доктор» в особі директора ОСОБА_3 приймає та зобов'язується оплатити програмний продукт на магнітному носії, вартість якого складає 6 млн. грн., в тому числі ПДВ в розмірі 1 млн. грн.
В якості забезпечення оплати товару ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_3 здійснити розрахунок векселем. При цьому, ОСОБА_2 використав бланк простого векселя, який отримав на ТОВ «Євроспіріт», де він також являється службовою особою. Крім того, усвідомлюючи неможливість забезпечити вексель грошима та будь-яким іншими матеріальними активами, ОСОБА_2 за допомогою ОСОБА_3 заповнив реквізити векселя та зазначив вартість програмного продукту в розмірі 6 млн. грн., безпідставно зависивши її у 629 раз.
На підставі фіктивних документів, які містили в собі неправдиві відомості про придбання у ПП «ВМК» програмного продукту по завищеній вартості та які були складені та оформлені ОСОБА_2, вказана неіснуюча господарська операція була відображена в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ ВКК "Доктор". У tому числі до облік}' підприємства була прийнята податкова накладна № 450 від 21.12.2001р. від імені фіктивного ПП «ВМК» на суму 6 млн., у т.ч.1з сумою ПДВ - 1 млн. грн., на підставі якої в податковій звітності підприємства було відображено суму податкового кредиту з ПДВ в розмірі 1 млн. грн., яку в подальшому було заявлено до відшкодування з бюджету.
Крім того, договір № 27 від 12.12.01р., підписаний ОСОБА_3, зі сторони ТОВ ВКК «Доктор» - є незаконним і складений без зазначення умови розрахунку векселем, в порушення вимог ст. 4 Закону України «Про обіг векселів в Україні», відповідно до якої, умова щодо проведення розрахунків із застосуванням векселів обов'язково відображається у відповідному договорі, а особи, винні в порушенні вимог цієї статті, несуть відповідальність згідно із законом.
Для надання угоді реальності та законного вигляду, ОСОБА_2
спільно з ОСОБА_3 придбали у невстановленої слідством особи
лазерний диск з програмним забезпеченням та технічну документацію до
нього, не перевіряючи при цьому зміст і реальну вартість товару, не
з'ясовуючи у яких сферах та для якої мета його можна використати, в
порушення вимог ст. ст. 31-33 Закону України "Про авторське право і
суміжні права", без оформлення авторського договору.
Крім того, Законом України "Про ціни та ціноутворення" визначено, що у сфері дії вільних цін державою контролюється правомірність їх застосування і особи, винні в порушенні порядку встановлення та застосування цін, несуть кримінальну відповідальність.
Згідно висновку комп'ютерно-технічної експертизи від 7.08.02.р. №3374, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, на лазерному диску міститься морально застаріла версія програмного продукту «Informix Universal Server» версії 9.14 ТС 1 для Windows N1. На даний час вказана версія програмного продукту на Україні не розповсюджується, у зв'язку з тим, що вона є морально застарілою. Ціна його на ринку України еквівалентна 1800 у.о. за умови, що такий продаж не порушує прав власника. Надана технічна документація не відповідає змісту компакт-диску, програмний продукт являється розукомплектованим, а експлуатація його є ускладненою і, ймовірно, неможливою.
Таким чином, органи досудового слідства прийшли до висновку, що
комерційний директор ТОВ ВКК «Доктор» ОСОБА_2, ввівши в оману
генерального директора вказаного товариства ОСОБА_3, який недбало
віднісся до виконання своїх службових обов'язків, без наміру вчинення
угоди, з метою отримання за допомогою підроблених документів права на
податковий кредит і заволодіння державними коштами в сумі 1 млн. грн., без
понесення будь-яких витрат, достовірно знаючи про фіктивність ПП «ВМК»
та використовуючи його печатку, зловживаючи своїм службовим
становищем, підписав і використав документи про купівлю товару, який
неможливо застосовувати у практичній діяльності і фактична вартість якого
набагато менша ніж зазначено в документах, розраховуючись з ПП «ВМК»
незабезпеченим простим векселем, склав і надав до ДПІ у Києво-
Святошинському районі Київської області декларацію по ПДВ за грудень
2001 року, підписану ОСОБА_3, де зазначив достатні і необхідні дані
для отримання з бюджету 1 млн. грн. на рахунок ТОВ ВКК «Доктор», а саме:
в рядок 21 декларації вписав цифру 1 млн. грн., як суму ПДВ, що підлягає відшкодуванню з бюджету за підсумками поточного періоду.
Втілюючи в життя свій злочинний задум, ОСОБА_2 виконав всі
дії, направлені на незаконне отримання з Державного бюджету України
грошових коштів в особливо великому розмірі під виглядом відшкодування
у грудні 2001 року ПДВ у сумі 1 млн. грн. та заволодіння ними, але не зміг
отримати кошти, тобто довести злочин до кінця з причин, які не залежали від
його волі, а саме, внаслідок вжитих заходів органами ДПС України, які провели на ТОВ ВКК «Доктор» позапланову документальну перевірку та
склали акт № 143 від 18.12.2002, згідно якого, суму ПДВ в розмірі 1 млн. грн., заявлену до відшкодування, знято як безпідставно заявлену.
Таким чином, ОСОБА_2 своїми умисними діями, що виразилися у замаху на заволодіння державними коштами в особливо великому розмірі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.
Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що у 4 кварталі 2001 року здійснюючи фшансово-господарську діяльність на підприємстві від імені юридичної особи ТОВ ВКК «Доктор», разом із генеральним директором ОСОБА_3, реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння державними коштами в особливо великому розмірі, шляхом незаконного відшкодування ПДВ з Державного бюджету України, використав реквізити, печатку та документи фіктивного ПП «ВМК», чим вчинив службове підроблення.
Так, для цього, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_2, використовуючи необізнаність щодо його злочинного наміру з боку ОСОБА_3 та його недбале ставлення до виконання своїх службових обов'язків, документально створив видимість здійснення фінансово-господарської операції з фіктивним ПП «ВМК» з купівлі-продажу товару.
У грудні 2001 року ОСОБА_2 прибув до офісу підприємства, на якому працював ОСОБА_5, якому не було відомо про злочинний план ОСОБА_2, та звернувся до останнього з проханням використати оргтехніку, що знаходилась в офісі, для оформлення ряду документів. Отримавши згоду ОСОБА_5 ОСОБА_2 за допомогою офісної оргтехніки оформив податкову накладу від імені фіктивного ПП «ВМК».
З метою оформлення вищевказаної господарської операції ОСОБА_2 склав інші документи, а саме: договір купівлі-продажу № 27 від 12.12.01р., акт прийому-передачі товару згідно договору № 27, акт прийому-передачі векселя номінальною вартістю 6 млн. грн. від 28.12.01р., податкову накладу № 450 від 21.12.01р.
Для надання документам реальності і законного вигляду ОСОБА_2 використав круглу печатку ПП «ВМК», відбиток якої поставив у вищевказаних документах.
У грудні 2001 року ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_4 з проханням підписати вищевказані документи від імені службових осіб ПП «ВМК». При цьому він ввів в оману ОСОБА_4 щодо цілей використання даних документів. На прохання ОСОБА_2 та не будучи обізнаним про фактичну мету використання зазначених документів, ОСОБА_4 підписав від імені директора ПП «ВМК» ОСОБА_6 договір купівля - продажу № 27 від 12.12.01р., акт прийому-передачі товару згідно договору № 27, акт прийому-передачі векселя номінальною вартістю 6 млн. грн. від 28.12.01р., податкову накладу № 450 від 21.12.01р., у т.ч.1з сумою ПДВ - 1 млн. грн.
Після цього, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_2 надав вказані документи ОСОБА_3, який їх підписав як директор ТОВ ВКК «Доктор».
Таким чином, ОСОБА_2 за допомогою ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 склав та оф'ормив документи, до яких вніс неправдиві відомості щодо здійснення господарської діяльності між ТОВ ВКК «Доктор» та ПП «ВМК» з придбання програмного продукту на лазерному диску та відомості щодо відображення вказаної операції по бухгалтерському та податковому обліку ТОВ ВКК «Доктор», а саме:
договір купівлі-продажу № 27 від 12.12.01р. між ТОВ ВКК "Доктор" та ПП «ВМК», в який ОСОБА_2 вніс неправдиву інформацію про те, що нібито ПП «ВМК» в особі директора ОСОБА_6, продало ТОВ ВКК «Доктор» програмний продукт Informix на магнітному носії вартістю 6 млн. грн., у т.ч. ПДВ в сумі 1 млн. грн.;
акт прийому-передачі товару від 21.12.01р. згідно договору № 27 від 12.12.01р., в який ОСОБА_2 вніс неправдиву інформацію про те, що нібито ПП «ВМК» в особі директора ОСОБА_6 передало ТОВ ВКК «Доктор» програмний продукт Informix на магнітному носії вартістю 6 млн. грн., у т.ч. ПДВ в сумі 1 млн. грн.;
акт прийому-передачі векселя від 28.12.01р. між ТОВ ВКК «Доктор» та ПП «ВМК», в який ОСОБА_2 вніс неправдиву інформацію про те, що нібито ПП «ВМК» в особі директора ОСОБА_6 прийняло від ТОВ ВКК «Доктор» простий вексель № 3207020054 від 28.12.01р. номінальною вартістю 6 млн. грн. в рахунок погашення заборгованості ТОВ ВКК «Доктор» перед ПП «ВМК»;
простий вексель № 3207020054 від 28.12.01р. виписаний ТОВ ВКК «Доктор» для ПП «ВМК», в який ОСОБА_2 вніс неправдиву інформацію про те, що нібито ТОВ ВКК «Доктор» в майбутньому сплатить ПП «ВМК» 6 млн. грн.; податкову накладну № 450 від 21.12.01р., виписану ПП «ВМК» для ТОВ ВКК «Доктор», в яку ОСОБА_2 вніс неправдиву інформацію про те, що нібито ТОВ ВКК «Доктор» купило у ПП «ВМК» програмний продукт вартістю 6 млн. грн., у т.ч. ПДВ в сумі 1 млн. грн.;
податкову декларацію з ПДВ за грудень 2001 року, в яку ОСОБА_2 та ОСОБА_3, який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_2, внесли неправдиву інформацію, а саме: у розділ 3 рядок 21 (сума ПДВ, яка підлягає відшкодуванню з бюджету за підсумками поточного періоду), рядок 25 (залишок сум ПДВ, що підлягає відшкодуванню після погашення податкових зобов'язань платника протягом трьох наступних періодів) неправомірно зазначили суму 1 млн. грн., а в
рядку 25.2 (перерахування на рахунок в установі банку)
зазначили 100%, тобто заявили до відшкодування із Державного
бюджету України 1 млн. грн. ПДВ, що підлягає перерахуванню на
рахунок ТОВ ВКК «Доктор» протягом трьох звітних періодів
після подання декларації.
Після складання зазначених підроблених документів ОСОБА_2 використав їх у злочинних цілях, як підставу для отримання права на відшкодування з бюджету суми ПДВ в розмірі 1 млн. грн.
Таким чином, ОСОБА_2 своїми умисними діями, що виразилися у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні документів, а також складанні і видачі завідомо неправдивих документів, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.
Суд виправдав ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні вказаних злочинів. Своє рішення суд мотивував тим, що у справі відсутні докази про те, що ОСОБА_2 на момент вчинення інкримінованих злочинів виконував обов"язки комерційного директора ТОВ «Доктор», був службовою особою, тобто суд вказав про те, що у справі відсутні докази про те, що ОСОБА_2 був суб"єктом інкримінованих йому посадових злочинів. Крім того, суд вказав про те, що у справі немає документів про повноваження комерційного директора ТОВ «Доктор».
В апеляції і доповненнях до неї від 13.03.2008 року, 31.03.2008 року прокурор Єфімов, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. При цьому апелянт вказує про те, що у справі достатньо наявних доказів, які зазначені в обвинувальному висновку, на підтвердження вини ОСОБА_2.
В доповненні до апеляції від 11.06.2008 року прокурор послався на передчасність прийнятого судом рішення про виправдування ОСОБА_2, оскільки суд допустив неповноту дослідження усіх обставин справи, зокрема щодо суб"єкта вищевказаних посадових злочинів, яка може бути усунута в ході судового розгляду справи. Апелянт зазначив про те, що суд не позбавлений був можливості отримати додаткові докази про те, що ОСОБА_2 станом на грудень 2001 року був комерційним директором шляхом отримання інформації від банківських установ, де відкриті рахунки ТОВ ВКК «Доктор», про що апелянт долучив копії відповідей банків про те, що дана інформація містить банківську таємницю і може бути надана у спосіб і порядок, спеціально передбачений законодавством України.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача з доповненнями до неї, просила вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, пояснення захисника і виправданого, які вважали-вирок суду законним і обґрунтованим, виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово виправданого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора з доповненнями до неї підлягають частковому задоволенню, а вирок суду слід скасувати з направленням справи на додаткове розслідування, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 323 КПК України на суд покладено обов"язок оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно з x.4 ст. 327 КПК України, п.п. 22, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку" №5 від 29.06.1990 року із змінами і доповненнями вказано про обов"язок суду у мотивувальній частині виправдувального вироку викладати формулювання обвинувачення, за яким підсудного віддано до суду; результати дослідження, аналізу та оцінки доказів - як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину, а також мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.
Ці вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані.
Так, виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.2 ст. 15, 191 ч.5, ч.1 ст. 366 КК України з підстав недоведеності його участі у вчиненні цих злочинів суд послався на слідуючи докази: показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, довідку форми №8ДР за 2 квартал 2001 року, копію наказу про звільнення ОСОБА_2 з посади 31.05.2001 року, Статут ТОВ ВКК "Доктор".
Разом з тим, у вироку суду відсутні мотиви, з яких суд відкидає кожний з доказів обвинувачення, які зазначені в обвинувальному висновку від 29.03.2005 року, зокрема, дані, які містяться у протоколах очних ставок (т. 1а. с 109-118), у протоколах відтворення обстановки та обставин події ( т.1 а.с. 146-148), та у інших доказах, перелік яких зазначено в обвинувальному
висновку (т.3 а.с. 274-276 зворот). " Наведене свідчить про незаконність виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_2.
Крім того, колегія суддів зазначає про те, що в матеріалах справи відсутня копія наказу від 31.05.2001 року про звільнення ОСОБА_2 з посади (якої саме посади із зазначенням підприємства суд не вказав у вироку), та не дослідив обставини його прийняття, в тому числі не витребував і не оглянув книгу наказів, не допитав осіб, які його виготовляли з питань часу і місця його виготовлення, не викликав і не допитав учасників товариства "Доктор" з питань звільнення ОСОБА_2 з посади комерційного директора їх товариства, тощо. Тому висновок суду про те, що ОСОБА_2 не є суб"єктом вищевказаних посадових злочинів, є передчасним. Колегія суддів вважає, що суд, а також орган досудового слідства, не вичерпали всіх можливостей збирання додаткових доказів на підтвердження або спростування доказів чи є ОСОБА_2 посадовою особою.
Більш того, згідно змісту копії наказу №12-У від 14.06.2000 року ТОВ ВКК "Доктор" (т.2 а.с. 54) про те, що " ... у зв"язку виробничою необхідністю призначить комерційного директора ОСОБА_2В.В. відповідальним за фінансово-господарську діяльність ТОВ ВКК "Доктор" з правом першого підпису по розрахунковому рахунку АБ "Укргазбанк"...". Саме на цей наказ посилається орган обвинувачення в обвинувальному висновку як на момент призначення ОСОБА_2 комерційним директором ТОВ ВКК "Доктор". Разом з тим, наведений в ухвалі зміст цього наказу не містить зазначення про призначення ОСОБА_2 комерційним директором ТОВ "Доктор", а вказує на призначення комерційного директора ОСОБА_2 саме відповідальним за діяльність товариства "Доктор" по рахунку АБ "Укргазбанк".
Тому питання про період роботи ОСОБА_2 в якості комерційного директора ТОВ ВКК "Доктор" слідчим, прокурором взагалі залишилося не встановленим і належним чином не дослідженим, а суд першої інстанції на ці обставини не звернув увагу, та не прийняв заходів щодо їх усунення, при цьому можливість усунення даної неповноти не вичерпана.
В тому числі, на а.с. 49 т.2 міститься картка банку АБ " Укргазбанк" із зразками підписів та відбитком печатки ТОВ "Доктор" від 4.08.2000 року, посилання на яку також зазначено в обвинувальному висновку. Відповідно до цієї картки ОСОБА_3 являється директором, а ОСОБА_2 -комерційним директором ТОВ "Доктор". Маючи такі наявні у справі дані, ні слідчий, ні прокурор, ні суд не з"ясували шляхом здійснення відповідних запитів, а орган досудового слідства шляхом проведення оперативно-розшукових заходів і слідчих дій в тому числі до Банку «Укргазбанк» та інших банківських установ, де містяться розрахункові рахунки ТОВ "Доктор", дані про те, чи підписував ОСОБА_2 будь-які банківські документи ТОВ " Доктор" по господарським і банківським операціям в період з 31.05.2001 року. Можливість усунення даної неповноти досудового
слідства не вичерпана, як про це обгрунтовано вказує апелянт в доповненні до апеляції від 11.06.2008 року.
Що стосується ' висновку суду про відсутність у справі доказів посадових обов"язків комерційного директора ТОВ "Доктор" колегія суддів вважає передчасним, такий що зроблений без з"ясування усіх обставин.
Суд послався на ст. 9 статуту ТОВ ВКК "Доктор", яка визначає повноваження генерального директора, яку займав ОСОБА_3, та зазначив про те, що у справі відсутні докази на підтвердження повноваження комерційного директора. Разом з тим такий висновок суду ґрунтується на поверховому дослідженні цього питання. Суд не звернув увагу на те, що у п.12.4 статуту ТОВ ВКК "Доктор" зазначено про те, що всі питання, пов"язані з персоналом і не вирішені Статутом, регулюються Положенням про персонал Товариства та відповідного законодавства України. Ні слідчий, ні прокурор, ні суд Положення про персонал ТОВ ВКК "Доктор" не витребували і не досліджували. Згідно статуту ТОВ ВКК "Доктор" і угоді про створення та діяльність ТОВ ВКК "Доктор" компетенцією загальних зборів учасників цього товариства є в тому числі обрання виконавчого органу - дирекції, обрання та відкликання членів дирекції (т.2 а.с. 69, 146). Питання про те, хто входив у склад дирекції, чи входив до нього комерційний директор, відповідно чи обирався ОСОБА_2 до складу Дирекції, чи звільнявся з нього, і коли. Ці питання залишилися поза увагою органу досудового слідства і суду.
За таких обставин виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_2 є незаконним і підлягає скасуванню, а апеляція прокурора в цій частині задоволенню. Колегія суддів вважає, що оскільки орган досудового слідства пред"явив неконкретне обвинувачення, не встановив і не дослідив належним чином обставини щодо суб"єкта інкримінованих посадових злочинів, його повноваження, що є обов"язком відповідно до вимог ст. ст. 22, 64 КПК України для виконання саме органом досудового слідства, передбачає великий обсяг проведення слідчих і оперативно-розшукових дій, за таких обставин справа підлягає направленню на додаткове розслідування, а не на новий судовий розгляд, як про це просить апелянт. Апеляція прокурора з доповненнями до неї підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію прокурора Єфімова А.А. з доповненнями до неї задовольнити
частково. Виправдувальний вирок Шевченківського районного суду м. Києва
від 19 листопада 2007 року відносно ОСОБА_2
скасувати, а кримшальну справу направити прокурору міста Києва для
проведення додаткового розслідування.