Справа № 1010/1919/2012 Головуючий у І інстанції Моргун

Провадження № 11/780/140/13 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1

Категорія 47 31.01.2013

??????????????????????????????

УХВАЛА

Іменем України

           31 січня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого –судді Авраменка М.Г.,

суддів: Полосенка В. С., Беха М.О.,

за участю прокурора Стаховської Н.О., адвоката ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок на вирок Володарського районного суду Київської області від 29 листопада 2012 року, за яким засуджено:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, тимчасово не працюючого, не військовозобов'язаного, зареєстрований та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі,

за ст. 317 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі,

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання із іспитовим строком три роки та покладено на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, тимчасово не працюючого, не військовозобов'язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимого, -

за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі,

за ст. 317 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі,

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання із іспитовим строком три роки та покладено на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_9, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: в ІНФОРМАЦІЯ_10, раніше не судимого.

за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі,

за ст. 317 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі,

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання із іспитовим строком три роки та покладено на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області судові витрати в сумі 471, 68 грн. з кожного.

Судом вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Справа розглянута відповідно до ст. 299 ч. 3 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, ОСОБА_3 визнано винним за те, що він 17 вересня 2012 року близько 17 години 30 хвилин, знаходячись по місцю свого проживання - в смт. Володарка, у дворі будинку № 22 по вул. Коцюбинського, під час зустрічі з ОСОБА_4 та ОСОБА_5, в ході спілкування запропонував використати свою квартиру для незаконного виготовлення і вживання наркотичного засобу без мети його збуту, на що погодившись ОСОБА_5 із ОСОБА_4І увійшли до квартири ОСОБА_3, де ОСОБА_5 приступив виготовляти шляхом проведення хімічних реакцій наркотик з медичного препарату, який ОСОБА_4 придбав в м. Біла Церква Київської області. ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 допомагав ОСОБА_5 у виготовлені наркотичного засобу - опію ацетильованого. Після виготовлення наркотичної речовини ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обопільно вжили наркотичний засіб шляхом ін'єкції в пах, а ОСОБА_3 вжив наркотичний засіб шляхом ін'єкції в руку в кількості 1 мл.

Крім того, 17 вересня 2012 року близько 17 години 30 хвилин в смт. Володарка ОСОБА_3, знаходячись по місцю свого проживання під час зустрічі з ОСОБА_4, ОСОБА_5, в ході спілкування за домовленістю запропонував використати свою квартиру для незаконного виготовлення і вживання наркотичного засобу без мети його збуту. Погодившись на пропозицію ОСОБА_5, та ОСОБА_4 увійшли до квартири ОСОБА_3, де ОСОБА_5 приступив виготовляти наркотик шляхом проведення хімічних реакцій з медичних препаратів, які ОСОБА_4 придбав в м. Біла Церква Київської області та доставив до квартири. ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 допомагали ОСОБА_5, у виготовлені наркотичного засобу. Після виготовлення наркотичної речовини ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 стали зберігати наркотичний засіб опій ацетильований без мети збуту, а в подальшому обопільно вжили його шляхом ін'єкції.

Цього ж дня близько 19 години в смт. Володарка, працівниками міліції в ході огляду квартири № 4 місця проживання ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_11 було виявлено та вилучено бувші у використані медичні шприци із залишками наркотичного засобу, пляшки з рідинами медичних препаратів, соляна кислота, спирт «Етил», газетний згорток в середині якого знаходився порошок червоного кольору - червоний фосфор.

Згідно висновку експерта представлена на експертне дослідження рідина, яка знаходилась в медичному шприці одноразового використання номінальною ємкістю 5мл., вилученого у ОСОБА_3 - є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - опій ацетильований. Представлена на експертне дослідження рідина жовтого кольору, яка знаходиться у пляшці із скла, відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю -соляна кислота. Представленні на експертне дослідження рідини, які знаходились у двох медичних шприцах одноразового використання номінальною ємкістю по 5 мл., в двох флаконах з написом «Етил», в двох пластикових пляшках ємкістю по 0,5 літра кожна, в одній пляшці ємкістю 1 літр, в двох пляшках ємкістю по 1,5 літра не містять у своєму складі наркотичних засобів, психотропні речовини та прекурсори. У змивах із внутрішньої частини чотирьох порожніх медичних шприців ємністю по 20 мл. кожний, у змиві із копачка із - під медичного шприца металевій чайній ложці та у змиві із внутрішньої частини пляшки ємністю 0,5 л. з написом на етикетці »залишки наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не виявлено. Представлена на експертне дослідження речовина фіолетово - бурого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку на внутрішній поверхні пеніцилінової пляшки, є червоним фосфором який не віднесено до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Першочергова маса наркотичного засобу ( опію ацетильованого ) у рідині об'ємом 2,8 мл. в перерахунку на суху речовину становить 0, 1039 г. першочерговий об'єм прекурсору (соляної кислоти) становить 0,048 л.

Опій ацетильований згідно "Списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено " в Таблиці 1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор в своїй апеляції та доповненнях до неї просить вирок скасувати через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляції посилається на те, що суд виносячи вирок, належним чином свого рішення не мотивував, а лише обмежився загальними фразами про доведеність вини ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у скоєнні інкримінованих їм злочинів та відповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів і не виклав формулювання обвинувачення у вчинені організації місця для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказує також, що судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку не надано аналізу показам засудженого ОСОБА_3

Крім того, на думку апелянта призначаючи ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання та застосовуючи до них ст. 75 КК України і звільняючи їх від відбування покарання з випробуванням не достатньо було враховано те, що вони вчинили два злочини, згідно ст. 12 КК України один з яких тяжкий злочин, а інший середньої тяжкості, не працюють, тривалий час вживають наркотичні засоби, злочин вчинили за попередньою змовою між собою та предметом їх злочинних дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

На апеляцію прокурора захисником засуджених було подано заперечення, в якому він не погоджується з думкою прокурора, оскільки судом було враховано всі пом’якшуючі обставини і вірно призначено покарання ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та звільнено їх від відбування покарання. Захисник засуджених не згодний з апеляцією прокурора тому просить залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідача, виступи прокурора, в підтримку його апеляції та доповнень до неї, та захисника та засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які просили вирок залишити без змін, вислухавши судові дебати та останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно вимог ст. 367 КПК України (1960 року) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові) фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ст. 368 КПК України (1960 року) однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.22 КПК України (1960 року), суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають обвинуваченого так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Органи досудового слідства дані вимоги не виконали, оскільки допустили однобічність і неповноту, які позбавили суд можливості об’єктивно розглянути справу і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Так, оцінюючи зібрані по справі докази, суд прийшов до переконання, що вина засуджених доведена повністю і їх дії суд кваліфікував за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 317 КК України.

Разом з тим, як вбачається протоколу судового засідання, засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, свою вину формально визнали повністю, однак при доведеності вини ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як органи досудового слідства та місцевий суд інкримінуючи їм ст. 317 КК України, не встановили та не вказали в чому конкретно полягають дії кожного засудженого по організації місця для незаконного вживання, виготовлення наркотичних засобів групою осіб, що ставить під сумнів правильність кваліфікації дій кожного за ч. 2 ст. 317 КК України.

Таким чином, вирок суду не ґрунтується на належній оцінці всіх доказів, досліджених та перевірених в ході судового розгляду справи, не мотивований належним чином, прийнятий без належної оцінки показів засуджених та інших доказів по справі.

З'ясування вказаних обставин може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а також вплинути на правильність застосування кримінального закону.

За таких обставин вказані порушення органами досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону відповідно до вимог ст. 374 КПК України позбавляють суд можливості постановити вирок, у зв’язку колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку суду та поверненню поверненні справи на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, взяти до уваги доводи апеляції прокурора, які ставлять під сумнів правильність кваліфікації кожного обвинуваченого за ч. 2 ст. 317 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 29 листопада 2012 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - скасувати, а справу направити прокурору Володарського району Київської області для проведення додаткового розслідування.

Головуючий:

Судді: