Справа № 11-а- 715/2007р. Головуючий у 1-ій інстанції - Одинець В.М.
Категорія ст.212 ч.3 КК України Доповідач - Верховець Т.М.
УКРАЇНА
Апеляційний суд міста Києва 01601, м. Київ, МСП вул.Володимирська, 15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2008 р. Апеляційний суд м. Києва у складі: головуючого судді Лагнюка М.М.
суддів Верховець Т.М, Єсеніної Ж.М. з участю прокурора Коваль П.С., Коломойцева В.Д.
захисника ОСОБА_1 Виправданої ОСОБА_2
розглянувши у відкритому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора - Ковтун О.А., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Подільського районного суду м. Києва від 28 грудня 2006 року, -
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судима, виправдана за ст.212 ч. 3 КК України.
Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що вона, працюючи на посаді головного бухгалтера департаменту економіки та фінансів Державного підприємства Міністерства оборони України «Українська авіаційна транспортна компанія» в період з квітня 1999 року по лютий 2000 року умисно ухилялася від сплати податків на користь держави, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 2 976 583 грн. 68 коп., а саме: в період з квітня 1999 року по лютий 2000 року ОСОБА_2, будучи службовою особою підприємства - головним бухгалтером ДП МОУ «УАТК» (Державне підприємство Міністерства оборони України «Українська авіаційна транспортна компанія»), діючи умисно, з метою ухилитися від сплати податку на додану вартість при отриманні робіт (послуг) від нерезидента за вказаними угодами із ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В.Ільюшина», в порушення вимог податкового законодавства, умисно не включила до колонки Б «сума ПДВ» рядків № 7 «роботи (послуги), отримані від нерезидента...» та № 9 «всього податкових зобов'язань» податкових декларацій з податку на додану вартість ДП МОУ «УАТК» за квітень, травень, червень, липень, серпень, жовтень 1999 року та за січень 2000 року податкові зобов'язання з ПДВ по операціям з
імпорту робіт (послуг), отриманих за вищевказаними угодами із ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В. Ільюшина», умисно занизивши суму податку на додану вартість за вказаний період на загальну суму 8 236 124 грн. 28 коп., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України з урахуванням загальної суми податкових зобов'язань і податкових кредитів звітних періодів: у травні 1999 року -227 786 грн., у липні 1999 року - 1 114 913 грн., у серпні 1999 року - 189 042 грн., у жовтні 1999 року - 422 758 грн., а всього на загальну суму 1 954 499 грн., що в п'ять тисяч і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_2, бажаючи ухилитися від сплати будь-яких податків за операціями по зазначеним угодам із ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В. Ільюшина», будучи службовою особою підприємства - головним бухгалтером ДП МОУ «УАТК», діючи умисно, в порушення вимог:
- ст.67 Конституції України, ст.ст.9, 11 Закону України «Про систему оподаткування»,
- п.п.13.1, 13.2, 16.3 ст.3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року за № 283 (із змінами і доповненнями),
- п.п. 2.8, 9.1, 9.2 Порядку складання декларації про прибуток підприємства, затвердженого наказом ДПА України № 37 від 21.01.1998 року, відповідно до якого у сьомій частині (рядок № 46) відображається зобов'язання платника щодо утримання та перерахування до бюджету податку з доходів у джерела їх виплати за рахунок таких виплат; рядок № 46 декларації заповнюється на підставі додатка «Р» до декларації; у рядку № 46.6 цього додатка відображаються суми податків, утриманих та перерахованих до бюджету платником податку у звітному періоді з доходів у джерела їх виплати за рахунок таких виплат; перерахування зазначеного у рядку № 46.5 цього додатка податку проводиться до, або разом зі здійсненням таких виплат,
- п.п. 1.2,1.3 Порядку надання звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України № 56\2496 від 16.01.1998 року, відповідно до якого резиденти, які виплачують доходи нерезидентам, утримують і перераховують до відповідного бюджету податок на доходи, одержані нерезидентами із джерел їх походження з України; особи, що виплачують доходи, протягом терміну, передбаченого законодавством для квартального звітного періоду, подають до державного податкового органу за своїм місцем знаходження звіти про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на прибуток нерезидентів за попередній квартал за встановленою цим Порядком формою.
У січні, липні, серпні та жовтні 1999 року, ОСОБА_2 умисно не утримала і не сплатила до державного бюджету України податок на репатріацію доходів нерезидента (ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В.Ільюшина»), в розмірі 15 відсотків, отриманих від послуг типу «інжиніринг» за Інжиніринговою угодою від 20.11.1998 року № 060\569-98 та додатковою угодою № 4 від 03.08.1999 року до контракту від 30.12.1998 року за № 060\579-98, умисно приховавши об'єкт оподаткування шляхом не включання вказаних податкових зобов'язань до рядку № 46 податкових декларацій з податку на прибуток ДП МОУ «УАТК» за перший, третій та четвертий квартали 1999 року і до рядків № 46.5 «податок на доходи із джерела їх походження з України, отриманими тими нерезидентами, що не провадять господарської діяльності на території України через постійне представництво» та № 46.7 «всього утримано податків» додатку «Р» до цих же декларацій, та умисно не подала до державного податкового органу за своїм місцем знаходженням звіти про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на прибуток нерезидентів, що призвело до фактичного ненадходження до державного
бюджету України; за перший квартал 1999 року - 30 843 грн., за третій квартал 1999 року - 781 235 грн. 10 коп., за четвертий квартал 1999 року - 70 166 грн. 25 коп., а всього на загальну суму 882 244 грн. 35 коп., що в п'ять тисяч разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що в період з жовтня 2001 року по березень 2003 року, включно, бажаючи ухилитися від сплати земельного податку за користування вказаною земельною ділянкою, розташованою за адресою: м.Київ, вус. Щорса,44, умисно не обчислювала суми земельного податку та не подавала до органу податкової служби за місцем розташування даних земельних ділянок розрахунок земельного податку, що призвело до фактичного ненадходження до місцевого бюджету: за 2001 рік - 22 924 грн. 60 коп., за 2002 рік - 93 532 грн. 50 коп., за 2003 рік - 23 383 грн. 13 коп., а всього на загальну суму 139 840 грн. 23 коп., що в п'ять тисяч і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.
Тобто, дії ОСОБА_2 призвели до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 2 976 583 грн. 68 коп.
Ці дії ОСОБА_2 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 3 ст. 212 КК України.
Суд першої інстанції, постановляючи виправдувальний вирок вказав, що в ході судового слідства не було добуто та обвинуваченням не було доведено склад злочину, передбачений ст.212 ч. 3 КК України, який інкримінують ОСОБА_2, а тому постановив виправдувальний вирок, в зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину.
При цьому суд послався, що проведеними судом експертизами документально та нормативно не підтверджено порушень ДП МОУ «Українська авіаційна транспортна компанія» вимог чинного законодавства України з питань проведення розрахунку земельного податку та податку на репатріацію по операціях з оплати за інжиніринговими угодами та ПДВ.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, даний вирок вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст.367 ч. 1п.п. 2, 3 КПК України
у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, тому що суд не прийняв до уваги ті докази, які могли суттєво вплинути на його висновки.
На думку апелянта, в ході судового слідства пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення знайшло своє підтвердження, проте викладені у вироку висновки суду, щодо доведеності вини ОСОБА_2, суттєво відрізняються від досліджених у суді доказів.
Так, в ході досудового слідства виправдана вказувала, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 05.01.1998 року № 13 «Про реалізацію Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації» та самою вказаною Угодою не передбачено звільнення підприємств від сплати ПДВ при отриманні робіт (послуг) від нерезидента. Цим показам виправданої суд належної оцінки не дав, як не дав оцінки і іншим доказам, наявним в матеріалах справи, а саме: довідці ДПІ у Подільському районі м. Києва від
25.02.2004 року № 013/26-7124964464 «Про результати позапланової документальної перевірки правильності обчислення та своєчасності внесення до бюджету сум податку на додану вартість ДП МОУ «УАТК» при виконанні договорів із ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В. Ільюшина», яка не оскаржувалась ДП МОУ «УАТК»; висновку № 7668/7669/7670 від 30.07.2004 року судово-бухгалтерської експертизи, з якого вбачається, що на виконання умов контрактів з ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В.Ільюшина» від
1998 року № 060\569-98, від 30.12.1998 року № 060\579-98, від 30.12.1998 року № 060\580-98; висновку Національної академії Державної податкової служби України від 23.06.2004 року № 1953/01-12 щодо сплати податку на додану вартість ДП МО України «УАТК»; довідці ДПІ у Подільському районі м. Києва від 17.08.2004 року № 071/26-7\24964464 «Про результати позапланової документальної перевірки правильності обчислення та своєчасності внесення до бюджету сум податку на доходи, отримані нерезидентами із джерел їх походження в Україні, ДП МОУ «УАТК» за період з
1999 р. по 01.01.2000р. при виконанні Інжинірингової угоди № 060\569-98 від 20.11.1998 року з ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В.Ільюшина».
У вироку суд першої інстанції вищенаведеним доказам та висновкам судово-бухгалтерських експертиз, проведених двома кваліфікованими експертами (начальником лабораторії судово-економічних досліджень і старшим науковим співробітником цієї лабораторії) Одеського НДІСЕ, оцінки не дав і не спростував, як і покази експерта Одеського НДІСЕ ОСОБА_3, яка наполягала на тому, що посадовими особами ДП МОУ «УАТК» в період з січня 1999 року по березень 2000 року при відображенні в податковому обліку операцій імпорту робіт за контрактами із ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В.Ільюшина» не виконувалися вимоги п.3.1.2 ст.3, п.п. 7.3.6, 7.5.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168, що спричинило ненадходження своєчасно до бюджету ПДВ у сумі 1 954 499 грн., у тому числі по звітним періодам: за травень 1999 року - 227 786 грн., за липень 1999 року - 1 114 913 грн., за серпень 1999 року - 189 042 грн., за жовтень 1999 року - 422 758 грн.
Апелянт також вказує, що суд повністю взяв за основу висновок судово-бухгалтерської експертизи, проведеної в ході судового розгляду лише одним експертом Київського НДІСЕ ОСОБА_4 та висновок спеціаліста-експерта ТОВ «ЦПД Правозахист», який проводив дослідження за клопотанням захисника-адвоката, поза межами кримінально-процесуального законодавства і без надання йому для ознайомлення всіх матеріалів кримінальної справи.
При цьому у вироку суд не вказав, чому він приймає до уваги один висновок експертизи і не приймає інший. Тобто, суд безпідставно і необгрунтовано надав перевагу одним доказам, і не враховує інші. Це свідчить про необ'єктивність і упередженість суду. В даному випадку порушено вимоги ч.1, ч.4 ст.334 КПК України, а саме те, що у вироку суд зобов'язаний зазначити мотиви, з яких він відкидає інші докази, а при постановлені виправдувального вироку - мотиви, з яких не приймає до уваги докази обвинувачення.
Так, суд першої інстанції послався як на доказ невинуватості ОСОБА_2 в скоєнні злочину на лист від 28.04.1999 року № 6221/7/16-1315-26 заступника голови ДПА України Оперенка Г.М. до ДПА у м. Києві. Разом з тим, з зазначеного листа вбачається, що ДПА у м. Києві необхідно забезпечити виконання вимог Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про вільну торгівлю від 24.06.1993 року та Постанови Кабінету Міністрів України від 05.01.1998 року № 13 в частині виконаних робіт (послуг), отриманих ДП МО України «УАТК» від нерезидента за контрактами із ВАТ «Авіаційний комплекс ім. С.В.Ільюшина».
Крім того, судом у судовому засіданні була винесена постанова про призначення комісійної додаткової судово-бухгалтерської експертизи, провадження якої доручено експертам Київського та Одеського науково-дослідних інститутів судових експертиз.
Проте, 08.06.2006 року суддею Одинцем В.М. одноособово, поза судовим процесом, до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз був направлений лист про його згоду на проведення призначеної експертизи без участі експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, що не передбачено законом та є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок Подільського районного суду м. Києва скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, підтримавшого апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, виправдану та її адвоката, вважавших вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши виправданій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд зі слідуючих підстав.
Згідно ст.327 ч.4 КПК України виправдувальний вирок постановлюється у випадках, коли в діянні підсудного немає складу злочину. В такому випадку виправдувальний вирок у відповідності до ст. 327 ч.1КПК України повинен бути мотивованим.
Статтею 334 ч.4 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлено підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. При цьому у вироку не допускається включення формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.
Ці вимоги закону, судом першої інстанції, не виконані.
Як вбачається з матеріалів справи, органи досудового слідства на підтвердження обвинувачення ОСОБА_2 в умисному ухиленні від сплати податків, в особливо великих розмірах, навели докази про те що ОСОБА_2 станом на 1999 - 2003 роки була посадовою особою - головним бухгалтером державного підприємства Міністерства оборони України «Українська авіаційна транспортна компанія », це підприємство не сплатило податки до бюджету в сумі 2 976 583 гр. 68 коп., які за наведеними в обвинуваченні законодавчими актами підлягали погашенню шляхом перерахування коштів, що надходили на рахунок підприємства, до бюджету. Про такий, встановлений законодавством України обов'язок, перерахування коштів в бюджет, знала ОСОБА_2 яка підписувала податкові декларації з ПДВ за лютий 1999 - січень 2000 року де відображала податкові зобов'язання підприємства за контрактами із ВАТ « АК ім. С.В. Ільюшина» в сумі 575 736 гр., а в квітні 1999 року проводила коригуючи записи, щодо зменшення податкових зобов'язань та податкового кредиту. Згідно переписки між Кабінетом Міністрів України та ДПА України від 11.03.1999 року будь-яких пільг ДП МО «УАТК» по сплаті ПДВ не надавались. Постановами Кабінету Міністрів України
Про затвердження переліку підприємств, що звільняються від сплати податку» ДП МОУ
«УАТК» було звільнено від сплати земельного податку у 2002 році за користування земельною ділянкою по вул. Мельникова, 24, вул. Медовій,7 у м. Києві та у 2001 році по вул. Медовій, 7. Пільги по сплаті земельного податку за користування земельною ділянкою по вул. Щорса, 44 в м. Києві підприємству не надавалися взагалі. Довідками ДПІ у Подільському районі м. Києва від 25.02.04 р., 18.10.04 р., 17.08.04 р., 25.08.04 р. «Про результати позапланової документальної перевірки правильності обчислення та своєчасності внесення до бюджету сум податку...», висновками судово-бухгалтерської експертизи від 30.07.04 року та висновками Національної академії Державної податкової служби України від 23.06.04 року встановлено, що за зазначений вище період до державного бюджету ОСОБА_2 не було перераховано податків на суму 2 976 583 гр. 68 коп., що за розміром є особливо великим.
Всім цим доказам в сукупності суд оцінки у вироку не дав, не навів будь-яких мотивів, за якими вважає, що вони не підтверджують наявності ознак злочину в діях ОСОБА_2
Крім того, суд першої інстанції не дав ніякої оцінки висновкам судово-бухгалтерської експертизи від 30.07.04 року, проведеної Одеським НДІСЕ під час досудового слідства, як і показам експерта ОСОБА_3, яка наполягала на тому, що посадовими особами ДП МОУ «УАТК» в період з січня 1999 року по березень 2003 року при відображенні в податковому обліку операцій імпорту робіт за контрактами із ВАТ « АК ім. С.В. Ілюшина» до державного бюджету не надійшло ПДВ у сумі 1954 499 гр., 882 244гр. 35 коп. - податку на прибуток нерезидентів та 139 840 гр. 23 коп. -податку на землю за користування земельною ділянкою по вул. Щорса, 44 у м. Києві, а всього на загальну суму 2 976 840 гр. 68 коп.
Висновок у вироку, що в ході судового слідства не було добуто та обвинуваченням не було доведено склад злочину передбачений ст. 212 ч. 3 КК України, який інкримінують підсудній, є немотивованим, зроблений без дослідження і оцінки наявних у справі доказів.
Так, цей висновок суд зробив лише на показах ОСОБА_2 в судовому засіданні, про те, що ДП МОУ «УАТК» сплачувало всі, передбачені законом податки до державного бюджету, висновку спеціаліста-експерта від 10.06.05 року та висновку додаткової судово-бухгалтерської експертизи від 08.09.06 року, показах свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які підтвердили свої висновки, викладені нами, відповідно, у висновку спеціаліста ( т. 16, а.с. 224-237) та висновку додаткової судово-бухгалтерської експертизи (т. 16, а.с.337-350).
З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитися не може.
Так, як вбачається з висновку спеціаліста експерта ТОВ «ЦПД «Правозахист», він провів дослідження за клопотанням адвоката, поза межами кримінально - процесуального законодавства і без надання йому для ознайомлення всіх матеріалів кримінальної справи.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, т.16, а.с. 324-325, постановою Подільського районного суду м. Києва від 20.02.06 року була призначена повторна, комісійна судово-бухгалтерська експертиза з залученням всіх експертів, що приймали участь в попередніх експертизах, а саме: експертів Одеського науково -
дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_6, ОСОБА_3 та Київського НДІ судових експертиз ОСОБА_4
Згідно ч. 5 ст. 75 КПК України якщо експертиза була визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експертові.
Відповідно до ч.6 ст.75 КПК України, коли висновок експерта буде визнано необгрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності, може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові або іншим експертам.
З тексту вищезазначеної постанови суду про призначення експертизи не можна встановити згідно частини 5 чи 6 статті 75 КПК України призначена експертиза, оскільки суд зазначив, що призначив комісійну, повторну експертизу, при цьому суд на вирішення експертів поставив питання як такі, що пов'язані з неповнотою досліджень попередніх експертиз так і перевірки обґрунтованості та вірності висновків експертиз, які вже проводили ці - ж експерти. Крім того, висновок експертизи, проведеної експертом Київського НДІ судових експертиз від 04.07.05 року за участю експерта ОСОБА_4 суперечить матеріалам справи (довідкам ДПІ у Подільському районі м. Києва від 25.02.04 p., 18.10.04 р., 17.08.04 р., 25.08.04 р.), при цьому перед експертами до складу яких входить і експерт ОСОБА_4 суд ставить питання про обґрунтованість вищезазначених довідок ДШ.
06.06.06 року суддя Одинець В.М. листом повідомив Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз, що не заперечує проти проведення додаткової судово-бухгалтерської експертизи по справі по обвинуваченню ОСОБА_2 без участі експертів ОНДІСЕ ОСОБА_6 та ОСОБА_3
08.09.06 року експертом ОСОБА_4 проведена додаткова судово-бухгалтерська експертиза, яка призначена в порушення вимог ст. 75 КПК України і була покладена в основу виправдувального вироку, щодо ОСОБА_2.
Однак, на зазначені вище обставини, суд не звернув уваги і не дав їм належної оцінки, чим допустив істотне порушення норм кримінально-процесуального закону та однобічність судового слідства.
За таких обставин виправдувальний вирок відносно ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого належить усунути зазначені вище недоліки, повно і всебічно дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку доказам і прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст., ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 28 грудня 2006 року відносно ОСОБА_2 скасувати. Справу направити на новий судовий розгляд в той - же суд, в іншому складі суду.
Запобіжний захід - залишити без змін, підписка про невиїзд.