Справа № 11-а-33 Головуючий у першій інстанції Шкоріна О.I.
Категорія КК: ч.2 ст. 187 Доповідач Матієк Т.В.
УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді - Лагнюка М.М.,
суддів - Матієк Т.В., Ноздрякова В .М.,
за участю прокурора - Решетняк Н.О.,
захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
засуджених - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2007 року,
встановила:
Цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Стара Басань, Бобровицького району, Чернігівської області, українець, громадянин України, освіта середня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює кіномеханіком сільського будинку
культури с. Нова Басань, проживає АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України не судимий, засуджений за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України покладено обов'язки не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої
системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи.
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець с. Стара Басань, Бобровицького району, Чернігівської області, українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працює, проживає АДРЕСА_2, раніше не судимий, засуджений за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець с. Стара Басань, Бобровицького району, Чернігівської області, українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працює, проживає АДРЕСА_3, раніше судимий: 1.03.2004 року Броварським районним судом Київської області за ст. ст. 185 ч. 3, 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, засуджений за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки
6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та остаточно призначено покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі без
конфіскації майна.
Зазначеним вироком стягнуто на користь ОСОБА_8 моральну шкоду з ОСОБА_7 в сумі 5000 грн., з ОСОБА_6 - 3148 грн. 06 коп., з ОСОБА_5 - 3148 грн. 06 коп.
Цивільні позови ОСОБА_8 та прокурора Дарницького району м.Києва в інтересах шпиталю Військово-медичного управління СБУ до ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без зміни.
Згідно з вироком, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 13.06.2005 року приблизно о 23 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння і знаходячись на зупинці громадського транспорту "Харківський масив", по вул. А.Ахматової, 1 в м. Києві, помітили у раніше незнайомого їм ОСОБА_8 мобільний телефон "Нокіа-6210". На
пропозицію ОСОБА_5 ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з метою заволодіння чужим майном, діючи узгоджено та обопільно, прослідкували за ОСОБА_8, який йшов по проспекту Григоренка та також перебував у стані алкогольного сп'яніння. 14.06.2005 року приблизно о 00 год. 15 хв. у дворі між будинками № 13 та № 15 по проспекту Григоренка в м. Києві, згідно розподілених ролей, ОСОБА_7 першим наздогнав ОСОБА_8 і застосував насильство, небезпечне для здоров'я останнього, вдаривши потерпілого кулаком руки в обличчя, від чого він впав на асфальтове покриття землі. Після цього підбіг ОСОБА_5 та наніс декілька ударів кулаками рук та ногами по тулубу потерпілого.
Внаслідок застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я ОСОБА_8, останньому згідно з висновком експертизи були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді забою м'яких тканин обличчя параорбітальної клітчатки, забій головного мозку середньої тяжкості з наявною субдиральною гематомою правої лобно-тім'яно-потиличної області, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Впевнившись, що воля потерпілого до опору подавлена, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 умисно витягли з кишень одягу ОСОБА_8 та заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном "Нокіа-6210" вартістю 500 грн. в шкіряному чохлі чорного кольору вартістю 40 грн., в якому знаходилась сім-картка контрактного пакету оператора мобільного зв'язку "ЮМС", на рахунку якої знаходились гроші в сумі 150 грн., грошима в сумі 10 Євро, що згідно курсу НБУ становить 6грн. 97 коп., та грошима в сумі 70 грн., наручним чоловічим годинником "Касіо" вартістю 90 грн., запальничкою з надписом "Мальборо" вартістю 1 грн. 70коп., пачкою цигарок "Прилуки" вартістю 1 грн. 70 коп., шкіряним чохлом для ключів чорного кольору вартістю 15 грн., в якому зберігалася зв'язка ключів в кількості 4 шт. та металева печатка для опечатування кабінету та металевого сейфу, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, службове посвідчення працівника СБУ НОМЕР_1, яке знаходилися в шкіряній обгортці коричневого кольору вартістю 15 грн. та матеріальної цінності для потерпілого не представляє, магнітною карткою-пропуском, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє. Всього ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 949 грн. 17 коп., після чого з місця вчинення злочину зникли.
В апеляції і доповненнях до неї потерпілий просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_5. покарання скасувати і постановити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_5., як організатору злочину, більш суворе покарання з позбавленням волі; ОСОБА_6, який не застосовував до нього насильство, призначити більш м'яке покарання, а ОСОБА_7, у зв'язку з повним відшкодуванням йому ОСОБА_7 матеріальної та моральної шкоди, призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі. Крім того, апелянт просить задовольнити
його позовні вимоги про відшкодування йому моральних збитків в повному обсязі - 300 000 грн., посилаючись на те, що у зв'язку зі станом здоров'я він був звільнений з СБУ без пенсії за вислугу років, та у зв'язку з втратою працездатності та тим, що його визнано інвалідом 2 групи, має труднощі при працевлаштуванні, що позбавило його сім'ю стабільності.
В доповненнях до апеляції потерпілий просить призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі, призначити ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання без позбавлення волі, посилаючись на те, що ОСОБА_6 не застосовував до нього насильство, ОСОБА_7 відшкодував моральну шкоду в сумі 15000 грн. Крім того, потерпілий просить збільшити розмір стягнутою судом моральної шкоди з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 і стягнути з них моральну шкоду в сумі 30000 грн.
Заслухавши доповідача-судді Матієк Т.В., пояснення прокурора Решетняк Н.О., яка частково підтримала апеляцію потерпілого в частині призначення ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України, без застосування ст. 75 КК України, не вбачає підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 і призначення їм покарання із застосуванням ст.75 КК України, вважає, що суд обгрунтовано стягнув із засуджених моральну шкоду 5000 грн. з кожного і підстав для збільшення її розміру не вбачає; пояснення захисника ОСОБА_3 і засудженого ОСОБА_6, які підтримали апеляцію потерпілого в частині пом'якшення покарання засудженому ОСОБА_6, питання про збільшення розміру цивільного позову залишили на розсуд суду, пояснення захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 і засудженого ОСОБА_5, які вважали вирок суду щодо ОСОБА_5 законним і обгрунтованим, щодо збільшення цивільного позову про стягнення моральної шкоди просили розглянути на розсуд суду, але при цьому просили врахувати, що за клопотанням батьків засуджених Новобасанською сільською радою Бобровицького району Чернігівської області від 15.06.2007 року потерпілому була виділена земельна ділянка площею 0,25 га, яка оформлена на сина потерпілого, та врахувати обставини про повне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди і часткового відшкодування моральної шкоди з боку ОСОБА_5, не заперечували проти пом»якшення покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_6; пояснення захисника ОСОБА_4 і засудженого ОСОБА_7, які підтримали апеляцію прокурора в частині пом'якшення покарання засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_6; виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції потерпілого з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що апеляцію потерпілого з доповненнями до неї слід задовольнити частково, а вирок суду в частині вирішення цивільного позову слід змінити, виходячи з наступного.
Висновок суду у вироку про доведеність вини ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку злочину
при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, зокрема, показаннями ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які підтвердили фактичні обставини події, викладені в обвинувальному висновку; показаннями потерпілого, який також підтвердив факт спричинення йому тілесних ушкоджень та заволодіння його майном вночі 13.06.2007 року між будинками № 13 та №15 по проспекту Григоренка в м. Києві, зазначивши при цьому, що внаслідок застосування до нього насильства з боку винних він втрачав свідомість.
Крім того, вина засуджених підтверджується даними протоколу огляду місця події, згідно з яким на ділянці, що розташована між будинками № 13 та № 15 по проспекту Григоренка в м. Києві, були виявлені деякі речі, що належать ОСОБА_8, даними протоколу добровільної видачі ОСОБА_9 мобільного телефону "Нокіа-6210", який в подальшому впізнав потерпілий; висновком судово-медичної експертизи, згідно з яким потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження середньої тяжкості, та речовими доказами.
Розглядаючи справу в межах апеляції колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров»я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані правильно. Вказаний висновок суду учасниками процесу не оскаржується.
У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, з урахуванням тяжкості злочину, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, має бути призначене, покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, роль кожного у вчиненому, особи засуджених, які визнали свою вину, позитивно характеризуються за місцем проживання. ОСОБА_5 працює, за місцем роботи характеризується позитивно, ОСОБА_5 активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є інвалідом 3 групи. ОСОБА_5 і ОСОБА_6 повністю відшкодували матеріальну шкоду потерпілому і частково відшкодували останньому моральну шкоду. ОСОБА_7 раніше не судимий, його сімейний стан. Щире каяття усіх засуджених у вчиненому.
Враховуючи ці обставини та позитивні дані про особу ОСОБА_5, ОСОБА_7 і ОСОБА_6, суд обґрунтовано визнав можливим застосувати до ОСОБА_5, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 ст.69 КК України. Підстав вважати, що відносно ОСОБА_5 відсутні підстави для призначення покарання нижче від
найнижчої межі, встановленої в ч.2 ст.187 КК України, як про це вказує потерпілий в апеляції, немає. Апеляція потерпілого в цій частині задоволенню не підлягає.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду про застосування до ОСОБА_5 статті 75 КК України. Це рішення суду відповідає вимогам ст.ст.65,75 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, та згідно з наданих характеристик ОСОБА_5 виключно позитивно характеризується за місцем проживання, по характеру спокійний, доброзичливий, допомагає сусідам, в селі, є активним учасником художньої самодіяльності ( т.1 а.с. 103,107). Згідно довідки № 01-19/220 від 22.12.2006 року ОСОБА_5 з 1.08.2006 року працює кіномеханіком кіностаціонара с. Нова Басань відділу культури і туризму Бобровицької райдержадміністрації (т.2 а.с. 143).
ОСОБА_5 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, він є інвалідом 3 групи, перебуваючи в армії, отримав травму ока (т.1 а.с.104).
ОСОБА_5 щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, тривалий час утримувався під вартою по даній справі - з 19.06.2005 року по 21.07.2006 року (т.1 а.с.76, 461).
Перевіряючи доводи потерпілого про те, що суд належним чином не врахував судимість ОСОБА_5, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_5 є особою, яка в силу ст.89 КК України не судима. Згідно з вироком Бобровицьцого районного суду Чернігівської області від 11.06.1998 року ОСОБА_5 засуджувався за угон трактору без мети крадіжки, на якому він з с. Нова Басань приїхав в с. Стару Басань (а.с.100).
Як зазначив суд у вироку від 11.06.2007 року, ОСОБА_5 разом зі Скрипцем повністю відшкодували потерпілому матеріальну шкоду, та частково відшкодували моральну шкоду.
Як вбачається з протоколу судового засідання, потерпілий в судовому засіданні наполягав лише на відшкодуванні моральної шкоди в повному обсязі, щодо призначення покарання винним постійно змінював свою позицію, в тому числі вказував на те, що він вибачає засуджених (т.2 а.с.177 зворот, 178).
Із врахуванням вищевказаних даних, молодості ОСОБА_5, існують підстави, передбачені законом, для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, тобто з випробуванням. Доводи потерпілого про безпідставне застосування до ОСОБА_5 ст.75 КК України
є необгрунтованими.
Те, що ОСОБА_5 запропонував співучасникам вчинити злочин, не є безумовною перешкодою для звільнення його від покарання з випробуванням.
Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України. ОСОБА_6 раніше судимий за тяжкі корисливі злочини, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин в період іспитового строку, призначеного йому за попереднім вироком. Призначення основного покарання у вигляді позбавлення волі за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України унеможливлює звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням.
Посилання потерпілого в своїй апеляції на те, що ОСОБА_7 повністю відшкодував заподіяну йому моральну шкоду, не є достатньою підставою для застосування до нього покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, як про це ставить питання потерпілий в апеляції. Суд першої інстанції повністю врахував характер і ступніть суспільної небезпеки вчиненого, дані про особу ОСОБА_7, який будучи працездатним молодим чоловіком, разом з тим суспільно-корисливою працею не займався; те, що саме ОСОБА_7 першим наніс удар потерпілому в голову, від якого потерпілий впав, вдарився головою об асфальтове покриття землі та втратив свідомість. За таких обставин, призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи потерпілого в апеляції та доповненнях до неї від 8.01.2008 року про те, що суд при частковому задоволенні його позову про відшкодування моральних збитків не в повній мірі врахував тяжкість психологічної травми і обсягу душевних страждань, спричинених йому винними діями засуджених, стан його здоров»я, тяжкість вимушених змін у його життєвих і робочих стосунках. Із врахуванням цього потерпілий просив стягнути з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 моральну шкоду в сумі 30000 грн.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що з урахуванням вищевказаних доводів потерпілого та тяжкості психологічної травми, спричиненої злочином потерпілому, піддягає стягненню з засуджених моральна шкода в розмірі 20 000 грн. Ця шкода на підставі п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» з відповідними змінами підлягає стягненню з засуджених у солідарному порядку. Проте, слід зазначити про те, що потерпілий ОСОБА_8 в апеляційній інстанції змінив свої апеляційні вимоги в частині вирішення цивільного позову, при цьому не просив стягнути моральну шкоду з ОСОБА_7, посилаючись на те, що ОСОБА_7 в добровільному порядку сплатив потерпілому 15000 грн., та просив стягнути моральну шкоду лише з ОСОБА_5 і ОСОБА_6; За таких обставин, апеляційна інстанція, розглядаючи справу в межах апеляційних вимог потерпілого, вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 солідарно моральну шкоду на користь потерпілого у розмірі 20 000 грн., задовольнивши частково апеляцію
потерпілого та змінивши вирок суду в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди.
Крім того, в порядку ст. 365 КПК України підлягає зміні вирок суду в частині вирішення судом цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 матеріальної шкоди в сумі 296,12 грн. Як зазначив суд в мотивувальній частині вироку, потерпілий відмовився від даних позовних вимог у зв»язку з їх відшкодування. За таких обставин, відповідно до ст.28 КПК України суд мав закрити провадження по даному цивільному позову. Разом з тим, в мотивувальній частині вироку суд помилково зазначив про залишення даного позову без розгляду, а в резолютивній частині вироку неправильно вказав про залишення цього позову без зміни.
Крім того, суд обгрунтовано залишив без розгляду позов прокурора Дарницького району м. Києва в інтересах шпиталю Військово-медичного управління СБУ про стягнення з засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 2979,50грн., витрачених на стаціонарне лікування потерпілого, у зв»язку з ненаданням позивачем достатніх доказів на підтвердження його вимог. Разом з тим, в резолютивній частині вироку суд помилково вказав, що вказаний позов прокурора суд залишає без зміни. Тому вирок суду в цій частині слід уточнити на підставі ст.365 КПК України,
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2007 року відносно ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди змінити.
Стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно на користь ОСОБА_8 20000 (двадцять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
На підставі ст.365 КПК України цей вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди в сумі 296,12 гривень з засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 Закрити провадження по даному цивільному позову у зв»язку з відмовою позивача від своїх позовних вимог.
На підставі ст. 365 КПК України вказівку суду про залишення без зміни цивільного позову прокурора Дарницького району м. Києва в інтересах шпиталю Військово-медичного управління СБУ про стягнення з засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 2979,50 гривень, витрачених на стаціонарне лікування потерпілого, замінити вказівкою про залишення цього позову без розгляду.
В решті вирок суду залишити без змін.