Головуючий по справі: БЕЛЕНА А. В.

Доповідач : ОКСЕНЕНКО О.М.

№ 11а-8-2009

УХВАЛА

Іменем  України

13 лютого 2009 року                                                                                                         м.  Київ

Військовий   апеляційний   суд   Центрального   регіону   України   в   складі: головуючого - полковника юстиції ГОВОРУХИ В.И.,

суддів: полковників юстиції ДИМАРЕЦЬКОГО В.М.  і ОКСЕНЕНКА О.М. ,  при секретарі ЛЄНЬ І.С. ,  за участю прокурора відділу військової прокуратури Центрального регіону майора юстиції ШЕВЛЯКОВА Д.В. та засудженого ОСОБА_1 ,  розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою засудженого на вирок військового місцевого суду Львівського гарнізону від 11 грудня 2007 року,

встановив:

Згідно з вироком військового місцевого суду Львівського гарнізону від 11 грудня 2007 року колишнього військовослужбовця військової частини А 2491 капітана запасу ОСОБА_1,  ІНФОРМАЦІЯ_1,  уродженця с.  Горохолино Богородчанського району Івано-Франківської  області,   українця,    громадянина  України,    не  маючого судимості,  визнано винним у вчиненні злочину,  передбаченого ч. 2  ст.  190 КК України,  на підставі якої призначене покарання у виді обмеження волі у кримінально-виконавчій установі відкритого типу строком на один рік.

Суд повністю задовольнив позовні вимоги потерпілого ОСОБА_2 про відшкодування заподіяної матеріальної шкоди,  стягнувши з ОСОБА_1 на його користь 3592 грн. 08 коп. Позов потерпілого про відшкодування моральної шкоди задоволений частково,  та постановлено стягнути з засудженого на користь потерпілого 1000 грн.,  а в іншій частині цього позову,  на суму 4000 грн. було відмовлено за відсутністю на то підстав.

Судом ОСОБА_1 визнано винним у заволодінні шляхом обману грошима громадянина ОСОБА_2 в сумі 3592 грн. 15 коп.,  що завдало значної шкоди потерпілому.

Цей злочин,  як зазначено у вироку,  було скоєно за наступних обставин. 12 квітня  1998 року за договором позики ОСОБА_1  передав    у борг ОСОБА_2   3500   грн.   В   зв'язку   з   простроченням   боржником   зобов'язань ОСОБА_1   звернувся до Івано-Франківського міського суду який  22 вересня 1998

2

 року своїм рішенням зобов'язав ОСОБА_2 відшкодувати ОСОБА_1 з врахуванням інфляції 4200 грн. Після цього,  на виконання рішення суду про повернення боргу,  у жовтні 1998 року ОСОБА_1 за дорученням ОСОБА_2 отримав у фінансовому відділенні військової частини 22334,  із грошової допомоги останнього,  3771 грн. 99 коп.,  з врахуванням того,  що раніше ОСОБА_1 було отримано із грошового забезпечення потерпілого 328 грн. 01 коп.

31 жовтня 2000 року,  ОСОБА_1,  з метою заволодіння чужим майном -грошима ОСОБА_2 в сумі 4200 грн.,  шляхом обману,  звернувся із заявою до Івано-Франківського міського суду,  де повідомив завідомо неправдиві дані про невиконання вищезгаданого рішення суду та просив видати дублікат виконавчого листа. Отримавши 17.11.2000 року дублікат виконавчого листа,  ОСОБА_1 представив його в державну виконавчу службу у м.  Івано-Франківську,  який був зареєстрований 16 липня 2001 року.

Оскільки вказаний дублікат виконавчого листа загублений,  ОСОБА_1 передав державному виконавцю ще один дублікат виконавчого листа,  виданого йому 09.08.2001 року щодо стягнення з рахунку ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 грошей в сумі 4200 грн.,  який,  згідно розпорядження державного виконавця від 15 серпня 2001 року було направлено для виконання керуючому обласним відділенням Державного Ощадного банку.

На підставі вказаного дубліката виконавчого листа,  в період з вересня 2001 року по травень 2004 року,  відділенням Державного Ощадного банку з рахунку ОСОБА_2 було утримано та переведено на рахунок ОСОБА_1 3592 грн. 15 коп.,  якими останній заволодів шляхом обману,  чим завдав потерпілому значної шкоди.

В своїй апеляції не погоджуючись з вироком суду,  засуджений ОСОБА_1 просив його скасувати,  а кримінальну справу закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. В доповнення до апеляції засуджений просить вирок- скасувати,  а кримінальну справу щодо нього направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляції ОСОБА_1 зазначає,  що під час судового слідства судом не були досліджені такі обставини,  з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи,  а вирок постановлений з порушенням кримінального і кримінально-процесуального законодавства.

На думку засудженого ці недоліки стосуються часу та інших обставин,  пов'язаних з отриманням ним від ОСОБА_2 коштів у сумі 328.01 грн. та 3771.99 грн.,  які суд першої інстанції безпідставно пов'язав з виконанням рішення суду по цивільній справі від 22.09.1998 року,  а також з висновками вироку військового суду Івано-Франківського гарнізону від 23 березня 2000 року.

Як вважає апелянт,  дослідженими в судовому засіданні доказами спростовується висновок суду щодо обману міського суду,  оскільки в своїй заяві від 31.10.2000 року він зазначав,  що раніше отримані від ОСОБА_2 кошти не мають відношення до виконання рішення суду від 22.09.1998 року.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_1 звертається увага на те,  що судом не були повно і всебічно досліджені обставини видачі дублікату виконавчого листа від 09.08.2001 року,  якого він особисто не передавав до виконавчої служби.

У зв'язку з цим,  в скарзі робиться висновок про те,  що всупереч вимогам закону,  суд першої інстанції не вжив заходів щодо неухильного додержання вимог  ст.  257 КПК України про безпосереднє дослідження всіх зібраних під час досудового слідства та додатково поданих доказів,  внаслідок чого порушив вимоги  ст.  323 КПК України,  яка передбачає,  що вирок може бути обгрунтовано лише тими доказами,  які були розглянуті в судовому засіданні.

3

Крім цього,  апелянт зазначаючи,  що його дії,  які суд визнав злочинними,  не містять в собі складу злочину,  не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині кваліфікації його дій за  ст.  190 КК України,  а також і з призначеним йому судом покарання.

В доповненнях до апеляційної скарги,  ОСОБА_1 звертає увагу на те,  що суд першої інстанції свій висновок про виконання рішення суду від 22.09.1998 року не підтвердив доказами і не врахував,  що в дійсності він отримав від ОСОБА_2 не 4200 грн.,  а лише 4100 грн. Засуджений вважає,  що суд допустив і порушення правил підсудності,  оскільки,  хоча рішенням суду він і поновлений на військовій службі,  однак до цього часу залишається цивільною особою.

Заслухавши доповідача,  виступ засудженого,  який просив вирок суду першої інстанції скасувати,  а справу направити на новий судовий розгляд та прокурора,  який вважав необхідним вирок суду залишити без змін,  а апеляційну скаргу засудженого -без задоволення,  а також розглянувши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги,  військовий апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Так,  згідно матеріали даної кримінальної справи суд першої інстанції,  достатньо повно і об'єктивно встановив фактичні обставини справи щодо вчинення ОСОБА_1 злочинних дій пов'язаних з заподіянням майнової шкоди потерпілому ОСОБА_2 шляхом обману,  внаслідок яких засуджений незаконно отримав кошти останнього в сумі 3592 грн. 15 коп. Ці обставини були встановлені на підставі досліджених в судовому засіданні доказів,  в тому числі і вироку військового місцевого суду Івано-Франківського гарнізону від 23.03.2000 року,  якими безспірно встановлено факт виконання рішення Івано-Франківського міського суду від 22.09.1998 року за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2. При цьому,  суд першої інстанції обґрунтував належним чином не тільки свої висновки щодо встановлених фактичних обставин справи,  але і спростував покази підсудного ОСОБА_1,  в яких він намагався довести факт не повернення потерпілим станом на липень 2000 року заборгованої суми в розмірі 4200 грн.,  тобто невиконання на той час згаданого вище рішення,  за умови наявної між ним і потерпілим усної домовленості про відшкодування боржником не 4200 грн.,  а 8400 грн.

У зв'язку з цим,  суд визнає безпідставними інші доводи,  що наведені в скарзі засудженого,  в тому числі щодо невиконання судом вимог закону про безпосереднє дослідження в судовому засіданні доказів по справі та ґрунтування своїх висновків у вироку лише на тих доказах,  які були розглянуті в суді,  оскільки вказані доводи є надуманими і не відповідають дійсності.

Не може бути визнане тим істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону,  яке безумовно тягне за собою скасування вироку і розгляд даної кримінальної справи військовим місцевим судом Львівського гарнізону,  оскільки кримінальна справа відносно ОСОБА_1 надійшла на розгляд до військового суду за підсудністю з Івано-Франківського міського суду,  а спори про підсудність між судами,  відповідно до  ст.  42 КПК України,  не допускаються. До того ж,  як вбачається з матеріалів кримінальної справи,  при її розгляді Івано-Франківським міським судом ОСОБА_1 неодноразово заявляв клопотання про передачу справи за підсудністю саме до військового місцевого суду Львівського гарнізону.

Той факт,  що встановлена судом загальна грошова сума в розмірі 4200 грн. повернутих ОСОБА_2 ОСОБА_1 на виконання рішення суду від 22.09.1998 року має різницю в сумі 100 грн.,  при складанні сум: 328.01 + 3771.99 = 4100,  тобто арифметичну помилку,  не може служити підставою скасування вироку суду,  оскільки

4

 встановлені в судовому засіданні фактичні обставини справи вказують,  що дії засудженого були спрямовані на незаконне отримання всієї суми,  зазначеної у рішенні суду від 22.09.1998 року,  тобто 4200 грн. Про це свідчить і той факт,  що ОСОБА_1 не відмовлявся і продовжував незаконно отримувати кошти,  які утримувались з рахунку потерпілого,  навіть після порушення кримінальної справи.

Таким чином,  всупереч твердженню в апеляції,  апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд,  оскільки при розгляді справи в суді першої інстанції не були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону,  які виключали можливість постановления вироку.

Разом з тим,  військовий апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляції і вважає,  що суд першої інстанції помилково розцінив вчинене ОСОБА_1,  як заволодіння чужим майном - грошима громадянина ОСОБА_2 шляхом обману,  тобто як шахрайство та кваліфікував їх за ч. 2  ст.  190 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того,  що гроші які були утримані з пенсійного рахунку потерпілого ОСОБА_2 і на протязі з вересня 2001 року по травень 2004 року щомісяця перераховувались на рахунок ОСОБА_1,  були передані останньому не особисто потерпілим або на підставі його згоди,  за обставин його обману або зловживання довірою,  а стягнуті з його рахунку в примусовому порядку через органи виконавчої служби,  на підставі дублікату виконавчого листа від 09.08.2001 року,  виданого Івано-Франківським міським судом.  Як встановлено по справі,  будь-якої згоди на перерахування коштів зі свого пенсійного рахунку у відділі Ощадбанку на ім'я ОСОБА_1,  потерпілий ОСОБА_2 не давав,  а дізнався про це лише тоді,  коли призначену йому пенсію почали виплачувати не у повному обсязі. Таким чином,  ОСОБА_1,  своїми діями,  направленими на отримання дублікату виконавчого листа та його звернення до примусового виконання,  з метою безпідставного отримання коштів у сумі 4200 грн. згідно вказаного вище рішення,  ввів в оману не самого потерпілого,  а міський суд і відділ державної виконавчої служби,  які відповідно видали дублікат виконавчого листа та звернули його до примусового виконання.

За таких обставин,  суд першої інстанції не мав достатніх підстав для кваліфікації скоєного ОСОБА_1 за ч. 2  ст.  190 КК України,  оскільки,  незважаючи на те,  що він заподіяв майнову шкоду шляхом обману,  в його діях були відсутні ознаки шахрайства.

Приймаючи до уваги наведене,  військовий апеляційний суд вважає необхідним перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2  ст.  190 КК України на ч. 2  ст.  192 того ж КК,  відповідно до якої останній повинен нести відповідальність не за шахрайство,  а за заподіяння майнової шкоди у великих розмірах шляхом обману за відсутності ознак шахрайства,  оскільки,  відповідно до примітки  ст.  192 КК України,  розмір заподіяної потерпілому діями засудженого шкоди у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зміна кваліфікації вчиненого засудженим злочину та застосування до нього кримінального закону про менш тяжкий злочин,  дає апеляційному суду законні підстави для зміни вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_1

При вирішенні питання про відповідальність ОСОБА_1 апеляційний суд враховує,  що з дня вчинення ним злочину невеликої тяжкості,  за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі минув трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності. Приймаючи до уваги,  що ОСОБА_1 заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності з цих підстав,

5

 суд вважає необхідним призначити йому покарання   і  згідно  зі  статтею   74  КК України звільнити від покарання.

На підставі викладеного та керуючись  ст.   ст.    7-1,  365,  366,    373 і 377 КПК України,  військовий апеляційний суд Центрального регіону,

ухвалив:

Вирок військового місцевого суду Львівського гарнізону від 11 грудня 2007 року відносно ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1  з ч. 2  ст.  190 КК України на ч. 2  ст. 192 того ж КК за якою призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на один рік.

Відповідно до вимог,  передбачених  ст.  ст.  49 і 74 КК України,  звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строку давності. В іншій частині вирок залишити без зміни,  а апеляційну скаргу без задоволення.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_1  у вигляді підписки про невиїзд скасувати.