АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-а-553/2008р.                           Головуючий в першій інстанції: Шибко Л.В.

Категорія:  ст. 190 ч.3 КК України               Доповідач: Коваль С. М.

 

УХВАЛА

 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 

23 квітня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого-судді       Лагнюка М. М.

суддів                              Верховець Т.М. ,  Коваль С. М.

за участю прокурора    Решетняк Н.О.

потерпілого                    ОСОБА_1

захисників                      ОСОБА_2,  ОСОБА_3

засудженого                   ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м.  Києва від 29 січня 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_4,  ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин

України,  зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1,  проживаючий за адресою: АДРЕСА_2,  раніше не судимий, засуджений за ч.3  ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_1 - 50500 грн.,  на користь потерпілого ОСОБА_5 - 12475 грн.

Згідно з вироком ОСОБА_4 визнано винним у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) у великих розмірах,  вчиненими повторно за таких обставин.

В лютому місяці 2005 року ОСОБА_4 в мережі Інтернет на сайті «www. Autoconsulting.com.ua» розмістив оголошення про пільгове розмитнення автомобілів та зазначив свій контактний телефон.

Наприкінці березня 2005 року,  ОСОБА_4 реалізуючий свій умисел на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом,  зустрівся з ОСОБА_5,  який звернувся до нього з метою пільгового розмитнення автомобілів,  і повідомив останньому про перелік документів які йому слід оформити,  пообіцявши ОСОБА_53дійснити пільгове розмитнення автомобіля через брокерську контору протягом 3 тижнів і повідомив,  що розмитнення одного автомобіля буде коштувати 2400 Євро.

 

2

22.04.2005 року ОСОБА_4 знаходячись в приміщенні туристичної фірми по вул. Саксаганського,  106 в м. Києві,  зустрівся з ОСОБА_5 і під приводом пільгового розмитнення автомобілів отримав від нього 2400 Євро. При цьому запропонував ОСОБА_53аповнити бланк і анкету,  а також отримав доручення та пообіцяв протягом 3 тижнів розмитнити автомобіль,  написавши при цьому розписку про отримання грошових коштів.

Крім цього,  в цей же час ОСОБА_4 зустрівся з ОСОБА_1,  з яким його познайомив ОСОБА_5,  і з метою заволодіння чужим майном шляхом шахрайства,  ввів останнього в оману щодо його можливості пільгового розмитнення автомобілів та запропонував ОСОБА_1 підібрати декілька автомобілів.

На початку квітня 2005 року,  ОСОБА_1 будучи введеним в оману ОСОБА_4 щодо можливості пільгового розмитнення автомобілів,  запропонував своїй знайомій ОСОБА_6 скористатися пропозицією ОСОБА_4 та отримавши від неї 2500 доларів США,  документи на автомобіль БМВ-525,  1999 року випуску та довіреність,  знаходячись в приміщенні кафе,  розташованому по вул. Саксаганського,  102 в м. Києві в присутності ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 гроші в сумі 5000 доларів США і документи на автомобілі БМВ-525, 1999 року випуску і БМВ-530, 1997 року випуску.

Крім того,  ОСОБА_13апропонував своїм знайомим ОСОБА_7,  ОСОБА_8 та ОСОБА_9  скористатися пропозицією ОСОБА_4 та отримавши від ОСОБА_7 5000 доларів США,  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 по 2500 доларів США,  документи на автомобілі BMW Z 2005 року випуску,  Лексус 470,  2005р.,  Мерседес-бенц S,  1998р. та БМВ Х5 2003 року випуску та довіреності на ім»я ОСОБА_4 на реєстрацію автомобілів в ДАІ,  всього передав ОСОБА_4 при зустрічах,  які відбувалися тричі в приміщенні кафе по вул. Саксаганського в м. Києві,  15000 доларів США і документи на автомобілі,  та заповнив на вимогу ОСОБА_4 анкети.

Всього ОСОБА_4 заволодів шляхом обману та зловживання довірою чужим майном потерпілих,  а саме грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5 в сумі 15000 грн. і потерпілого ОСОБА_1 в сумі 75750 грн.,  якими розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати,  а справу повернути на додаткове розслідування посилаючись на неповноту досудового та судового слідства,  невідповідність висновків суду,  викладених у вироку,  фактичним обставинам справи та допущені під час досудового слідства порушення кримінально-процесуального закону.

Зокрема посилається на те,  що судом не були взяті до уваги його показання про те,  що розписку про отримання від ОСОБА_1 16000 доларів США він змушений був написати під тиском з боку потерпілого; не дано належної оцінки показанням свідків які давали різні покази і свідок ОСОБА_6 не була допитана в судовому засіданні. При цьому зазначає,  що як під час досудового слідства так і в суді не було встановлено за яких обставин в матеріалах справи міститься дві розписки видані ОСОБА_1 на різні суми.

Крім цього посилається на те,  що судом при призначенні покарання не були враховані обставини,  які пом»якшують покарання: добровільне відшкодування завданого збитку,  наявність на утриманні малолітньої дитини,  що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та відсутність правопорушень до вчинення злочину.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 також просить вирок суду скасувати,  а справу провадженням закрити за відсутністю в діях ОСОБА_4 ознак злочину,  передбаченого  ст. 190 ч.3 КК України. Своє прохання вмотивовує таким ж,  що і його підзахисний доводами. Крім того вважає,  що пред»явлене ОСОБА_4 обвинувачення грунтується на неналежних доказах та припущеннях.

 

3

Зокрема зазначає,  що розписка про отримання ОСОБА_4 грошей в сумі 2400 Євро від потерпілого ОСОБА_5 свідчить про наявність між ними цивільно-правових відносин,  оскільки потерпілий мав змогу в цивільному порядку повернути ці кошти.

Вважає,  що по епізоду отримання ОСОБА_4  грошей в сумі 15 000 доларів США від потерпілого ОСОБА_1,  то він повинен бути виправданий,  оскільки факт отримання саме цієї суми не доведено. При цьому також вказує на те,  що розписка про отримання ОСОБА_4  грошей була написана під тиском ОСОБА_1 і вона була повернута ОСОБА_4 самим ОСОБА_1; що 5000 доларів США були повернуті свідку ОСОБА_7 батьком ОСОБА_4 в присутності ОСОБА_1. На думку апелянта,  ОСОБА_1 має свої інтереси щодо стягнення неіснуючого боргу і він має право захищати свої інтереси в цивільному порядку.

Крім цього зазначає,  що оскільки заява ОСОБА_1 про визнання цивільним відповідачем в ході досудового слідства не відповідає вимогам КПК,  вирок суду в цій частині також не ґрунтується на законі.

Також посилається на те,  що призначене засудженому покарання є суворим і належним чином не мотивоване,  оскільки покарання було призначено у вигляді позбавлення волі не в мінімальних межах встановлених законом,  без врахування того,  що ОСОБА_4 вчинив злочин вперше,  має на утриманні малолітню дитину і ним частково відшкодована завдана шкода.

Заслухавши доповідь судді,  пояснення засудженого ОСОБА_4,  який підтримав свою апеляцію та апеляцію захисника,  пояснення захисника ОСОБА_2,  який підтримав доводи своєї апеляції і апеляцію засудженого ОСОБА_4,  пояснення прокурора про залишення апеляцій без задоволення,  а вирок суду без зміни,  пояснення потерпілого ОСОБА_1,  який заперечував проти задоволення апеляцій засудженого і його захисника,  перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи,  викладені в апеляціях,  провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засудженого ОСОБА_4,  колегія суддів вважає,  що апеляційні скарги засудженого і його захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_4 у злочині,  за який його засуджено,  за обставин встановлених судом,  відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами,  які досліджені судом всебічно,  повно й об»єктивно. Зокрема такі висновки підтверджені показаннями потерпілих ОСОБА_1 і ОСОБА_5,  показаннями свідків ОСОБА_7,  ОСОБА_10,  ОСОБА_6,  ОСОБА_11,  письмовими доказам,  які містяться в матеріалах справи,  а також показаннями самого засудженого під час досудового слідства та у судовому засіданні,  яким суд дав належну оцінку.

Так,  як на досудовому слідстві,  так і в судовому засіданні ОСОБА_4 визнав,  що він мав зустрічі з ОСОБА_5 і ОСОБА_1,  які передали йому гроші для придбання автомобілів,  про що він написав їм розписки.

Із показань потерпілого ОСОБА_5 слідує,  що він познайомився з ОСОБА_4 через оголошення в мережі Інтернет про надання послуг з пільгового розмитнення автомобілів. При зустрічі ОСОБА_4 повідомив,  що у нього є можливість розмитнити автомобілі як безхозні,  перелічив документи які необхідно надати і назвав вартість послуги. Приблизно 22.04.2005р. він передав ОСОБА_4 за розмитнення двох автомобілів гроші в сумі 2400 Євро,  про що останній написав йому розписку. Він також познайомив ОСОБА_13 ОСОБА_4 Пояснював,  що ОСОБА_4 автомобілі не

 

4

розмитнив,  на його дзвінки не відповідав,  документи на автомобілі та гроші не повернув. Також пояснював,  що батько ОСОБА_4 повернув йому 500 доларів США.

Із показань потерпілого ОСОБА_1 убачається,  що приблизно в березні-квітні 2005 року його знайомий ОСОБА_5 познайомив його з ОСОБА_4,  який з його слів мав можливість допомогти в пільговому розмитненні автомобілів. При зустрічі ОСОБА_4 представився як співробітник митниці,  що займається розмитненням безхозних автомобілів,  при цьому говорив,  що їх фірма співпрацює з СБУ і має таку можливість,  і що для пільгового розмитнення потрібно декілька автомобілів. ОСОБА_4 розповів які потрібно надати документи і що необхідно передати завдаток в сумі 2500 доларів США за кожний автомобіль. Через декілька днів він передав ОСОБА_4 5000 доларів США і документи на два автомобілі. Через декілька днів ОСОБА_4 зателефонував йому і повідомив,  що необхідно знайти ще декілька автомобілів,  які потребують розмитнення. Його знайомі ОСОБА_7,  ОСОБА_9  і ОСОБА_8 зібравши необхідні документи на 4 автомобілі та гроші передали йому,  а він передав їх за три зустрічі ОСОБА_4,  який пообіцяв протягом 3-4 тижнів розмитнити автомобілі та передати йому документи. Однак після цього,  ОСОБА_4 став уникати зустрічей і телефонних розмов. Розшукавши ОСОБА_4 через деякий час,  останній повідомив,  що гроші він витратив на себе,  свою сім»ю,  оплату оренди за житло і погодився написати розписку на 16000 доларів США. Потерпілий ОСОБА_1 пояснював,  що гроші на розмитнення автомобілів він брав у своїх знайомих,  яким повернув свої гроші і неустойку в сумі 1000 доларів США. Через два дні,  він зустрівся з батьком ОСОБА_4,  при зустрічі був присутній також ОСОБА_7,  і розписку на 16000 доларів США він його батьку не повертав.

З показань свідка ОСОБА_7 слідує,  що він з метою розмитнити автомобіль передав ОСОБА_1 5000 доларів США та довіреність на ім»я ОСОБА_4,  який повинен був займатися цим питанням.  Через деякий час,  під час зустрічі на вул. Саксаганського в м. Києві,  на якій були присутні ОСОБА_1 і жінка на ім»я ОСОБА_11,  ОСОБА_4 повідомив,  що документи не готові,  а гроші він поверне ОСОБА_1 через тиждень. ОСОБА_4 написав ОСОБА_1 розписку про отримання ним грошей,  яку він і жінка на ім»я ОСОБА_11 підписали як свідки. Через деякий час,  він зустрівся з батьком ОСОБА_4,  який повернув йому 5000 доларів США,  а він повернув батьку розписку.

Свідок ОСОБА_10 пояснював,  що зі слів ОСОБА_1 йому відомо про те,  що він передав ОСОБА_4 гроші за пільгове розмитнення автомобілів,  однак ОСОБА_4 автомобілі не оформляє і гроші не повертає. Також пояснював,  що влітку 2005 року він був присутній,  коли ОСОБА_4 знаходячись в автомобілі ОСОБА_1 писав розписку про отримання ним грошей від ОСОБА_1. При цьому,  будь-якого насильства до ОСОБА_4 не застосовувалось.

Із показів свідка ОСОБА_6,  даних нею під час досудового слідства,  слідує,  що вона була присутня при передачі ОСОБА_1 грошей ОСОБА_4 в сумі 15000 доларів США за розмитнення автомобілів,  при цьому ОСОБА_4 говорив,  що має можливість це зробити. Також,  на прохання ОСОБА_1 вона була присутня при написанні ОСОБА_4 розписки про отримання грошей в сумі 16000 доларів США,  де також були присутні ОСОБА_1 і ОСОБА_7,  при цьому будь-якого тиску на ОСОБА_4 не чинилось.

Із показань свідка ОСОБА_11,  даних ним під час досудового слідства слідує,  що він в березні 2005 року в мережі Інтернет знайшов інформацію про можливість пільгового розмитнення автомобілів. Він разом із ОСОБА_5 3устрілися з ОСОБА_4,

 

5

який представився їм доктором юридичних наук і запевнив,  що він має можливість розмитнювати автомобілі за 60% від вартості автомобіля. Однак він не повірив ОСОБА_4 та пішов,  а ОСОБА_5 залишився.

Показання вищезазначених осіб повністю узгоджуються із даними,  що містяться: у оголошенні від 23.02.2005р. в мережі Інтернет про пільгове розмитнення автомобілів завезених на територію України та в разі зацікавленості слід телефонувати НОМЕР_1 ОСОБА_4 (а.с. 146-164 т.1); у висновку судово-почеркознавчої експертизи №117/тдд від 09.07.2007р.,  згідно з яким рукописні тексти і підписи під текстом розписки про отримання грошей у ОСОБА_1 6000 доларів США від 05.07.2005 року і текстом розписки про отримання грошей 2400 Євро у ОСОБА_5 від 22.04.05р. виконані ОСОБА_4 (а.с. 95-101 т.2); у довіреністі № 3749 від 16.06.2005 року,  згідно якої ОСОБА_9  уповноважував ОСОБА_4 купити на його ім»я автомобіль та зареєструвати його в органах Державтоінспекції (а.с. 40 т.1) та у інших зібраних письмових доказах,  які містяться в матеріалах кримінальної справи.

Отже,  сукупність цих доказів свідчить,  що доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_2 про те,  що в діях ОСОБА_4 відсутні ознаки злочину,  передбаченого  ст. 190 ч.3 КК України,  що пред»явлене обвинувачення ґрунтується на неналежних доказах та припущеннях і висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи,  є безпідставними.

Твердження захисника ОСОБА_2 і його підзахисного ОСОБА_4 про те,  що розписку про отримання від потерпілого ОСОБА_1 16000 доларів США ОСОБА_4 був змушений написати під тиском потерпілого,  є голослівними,  оскільки матеріали справи підстав для підтвердження такої обставини не містять.

Крім того,  потерпілий ОСОБА_1 та свідки ОСОБА_10,  ОСОБА_7 і ОСОБА_6 логічно і послідовно пояснювали про те,  що при написанні розписки на ОСОБА_4 будь-якого тиску чи насильства не чинилося.

Також по справі встановлено,  що засуджений ОСОБА_4 до березня-квітня 2005 року знайомим з потерпілими ОСОБА_1 і ОСОБА_5 та свідками по справі не був,  підстав для обмови засудженого у потерпілих і свідків не було.

Покази потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_1,  а також показання свідків по справі відповідають фактичним обставинам справи,  так як вони логічні і узгоджуються як між собою так і з іншими доказами по справі,  підстав сумніватися в їх достовірності у колегії суддів немає.

З огляду наведеного,  ставити під сумнів покази потерпілих і свідків,  які покладені судом в основу вироку,  колегія суддів не знаходить.

Твердження захисника ОСОБА_2 в апеляційній скарзі про те,  що видача ОСОБА_4 розписок свідчить про наявність цивільно-правових відносин і відсутність умислу на вчинення шахрайства,  є безпідставними,  оскільки надавати послуги по розмитненню автомобілів ОСОБА_4 не мав,  в митній службі і на біржі не працював і не був уповноважений здійснювати таку діяльність,  взяті на себе зобов »язання по розмитненню автомобілів не виконав і не мав на меті їх виконувати,  повідомивши потерпілим неправдиву інформацію та отримавши від них грошові аванси без наміру виконувати обумовлену авансом роботу,  присвоїв передані йому кошти.

Посилання в апеляції захисника ОСОБА_2 про те,  що потерпілий ОСОБА_1 має свої інтереси щодо стягнення неіснуючого боргу,  є лише припущенням,  оскільки по справі, не було встановлено жодних даних,  які б про це свідчили.

 

6

Посилання засудженого ОСОБА_4 на те,  що як під час досудового слідства так і в суді не було встановлено за яких обставин в матеріалах справи міститься дві розписки видані ОСОБА_1 на різні суми,  є необгрунтованими,  оскільки це питання перевірялося у судовому засіданні. Так,  при розгляді справи в суді ОСОБА_4 пояснював,  що «він писав ОСОБА_1 розписку на суму 6000 доларів США,  проте ці дані не відповідають дійсності,  оскільки він не отримував цих грошей від потерпілого» (а.с. 75 т.3),  а потерпілий ОСОБА_1 3азначав,  що засуджений не писав йому розписку на цю суму і її походження йому не відоме (а.с. 76 т.3).

Крім цього,  наявність цієї розписки не впливає на доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні ним шахрайства і не відобразилось на повноті судового слідства,  оскільки по справі встановлено,  що він шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_1 на загальну суму 75750 грн.

Доводи в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_4 про те,  що в судовому засіданні не була допитана свідок ОСОБА_6,  не заслуговують на увагу,  оскільки судом приймались заходи до явки свідка в судове засідання і за згодою усіх учасників процесу,  в тому числі з урахуванням думки ОСОБА_4,  було прийнято рішення про розгляд справи у відсутність свідка і судом,  відповідно до  ст. 306 КПК України,  покази свідка ОСОБА_6 були оголошені в судовому засіданні,  (а.с. 76 т.3).

Не є обґрунтованими і посилання захисника ОСОБА_2 на те,  що заява ОСОБА_1 про визнання його цивільним відповідачем в ході досудового слідства не відповідає вимогам КПК і тому вирок суду в цій частині не грунтується на законі,  оскільки відповідно до вимог  ст.  ст.  50,  123 КПК України постановою слідчого від 15.08.2005 року ОСОБА_1 було визнано цивільним позивачем по справі,  (а.с. 39 т.1).

Оцінюючи в сукупності докази які були зібрані по справі,  суд обґрунтовано прийшов до висновку про повну доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні ним злочину і його дії за ч.3  ст. 190 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи засудженому ОСОБА_4 покарання,  суд першої інстанції дотримав вимоги  ст. 65 КК України,  врахувавши характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного,  конкретні обставини справи та дані про особу винного,  а саме,  що він вперше притягується до кримінальної відповідальності і має на утриманні малолітню дитину.

Посилання в апеляціях засудженого ОСОБА_4 і його захисника ОСОБА_2 на те,  що судом при призначенні покарання не було враховано,  що потерпілим була частково відшкодована завдана шкода,  то ця обставина не є тією обставиною,  яка істотно знижує ступінь тяжкості скоєного ним злочину і яка давала б підстави для призначення йому більш м»якого покарання ніж те,  яке було йому призначене судом першої інстанції.

Крім цього колегія суддів враховує,  що ОСОБА_4 вчинив тяжкий злочин і не перебуваючи в ізоляції від суспільства,  знаходячись тривалий час (майже два роки) на волі та маючи можливість відшкодувати завдану потерпілим шкоду,  відшкодував потерпілим лише малу її частину.

За таких обставин колегія суддів вважає,  що суд першої інстанції призначив засудженому ОСОБА_4 покарання,  яке за видом і розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів,  а тому підстав вважати це покарання надто суворим колегія суддів не вбачає.

 

7

Суттєвих порушень вимог кримінально-процесуального законодавства,  які тягнуть за собою скасування чи зміну вироку,  по справі не встановлено.

Керуючись  ст.  ст.  365,  366 КПК України,  колегія суддів,  -

 

УХВАЛИЛА:

 

Апеляції засудженого ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення,  а вирок Шевченківського районного суду М. Києва від 29 січня 2008 року щодо ОСОБА_4 - без зміни.