К О П І Я

Справа №2-274/11

рішення

Іменем України

06 квітня 2011 року                                                             м.Запоріжжя

Комунарський районний суд м.Запоріжжя у складі:

головуючого                                                                                 судді Іваніної Ю.В.,

при секретарі                                                                                            Худайбердієвій Н.А.,

за участю представника позивачів                                                    ОСОБА_1,

представника відповідача                                                              ОСОБА_2,

третьої особи                                                                                           ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі Комунарського районного суду м.Запоріжжя, цивільну справу №2-274/11 за позовом ОСОБА_4, ОСОБА_5 до акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит»про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, треті особи –ОСОБА_3, приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_6, -

в с т а н о в и в:

Позивачі ОСОБА_4, ОСОБА_5 звернулися до Комунарського районного суду м.Запоріжжя з позовом до АТ «Банк «Фінанси та Кредит», в якому просять визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що 05.11.2007 року, між ОСОБА_3 та ВАТ «Банк «Фінанси та Кредит», правонаступником якого є позивач був укладений кредитний договір, за умовами якого виконання зобов’язань було забезпечено між ВАТ «Банк «Фінанси та Кредит»ОСОБА_3 та позивачами укладенням іпотечного договору, за яким іпотекодавці –ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_3 передали в іпотеку іпотекодержателю –банку, квартиру АДРЕСА_1, яка належить іпотекодавцям на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на житло. 05.02.2009 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_6 було вчинено виконавчий напис №661, яким він пропонує звернути стягнення на вказану квартиру та стягнути з них на користь банка заборгованість за кредитним договором у розмірі 285383,66 гривень, а також витрати по вчиненню виконавчого напису у розмірі 1800 гривень. Вказуючи на порушення нотаріусом при вчиненні виконавчого напису умов Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, просили визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник позивачів позов підтримав з підстав, викладених у ньому, та просив суд його задовольнити.

Представник відповідача ОСОБА_2 позовні вимоги не визнав у повному обсязі, надав суду пояснення, в яких зазначив, що банком були відправлені повідомлення про вчинення нотаріальних дій на адресу позивачів, що підтверджується реєстром відправки, але доказів отримання повідомлень позивачами у них не має.

Третя особа ОСОБА_5 позові вимоги підтримав, просив їх задовольнити.

Третя особа приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_6 в судове засідання не з’явився, про час та місце слухання справи був повідомлений своєчасно та належним чином, надіслав заперечення проти позову в якому заперечував проти задоволення позовних вимог, в зв’язку з їх безпідставністю, та відсутності порушень законодавства при вчинені виконавчого напису.

Суд, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, приходить до наступних висновків.

Судом встановлені такі факти та відповідні їм правовідносини.

05.11.2007 року між ОСОБА_3 та відкритим акціонерним товариством «Банк «Фінанси та Кредит», правонаступником якого є акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит», був укладений кредитний договір №9-5064-117К, за яким банк надав позичальнику в тимчасове користування кредитні ресурси у розмірі 265000 гривень, строком повернення 05.11.2017 року, відповідно до п.3.2 договору (а.с.15).

Згідно з підпунктом «г»п.3.4 цього Договору, банк має право вимагати дострокового

повернення Кредитних ресурсів сплати нарахованих процентів на них, неустойки відповідно до умов цього договору у разі порушень договірних зобов'язань перед банком, тому кредитним договором №9-5064-117К встановлений строк виконання

ОСОБА_3 зобов'язання –05.11.2017 року (п.3.2), а також можливість банку вимагати

від позичальника дострокового повернення кредитних ресурсів за дим договором (п.3.4), але

умова п.3.4 договору не встановлює безспірності цієї вимоги, оскільки це право банку і це

право не є обов'язком позичальника.

Пунктом 3.4 кредитного договору №9-5064-117К встановлено право банка вимагати дострокового повернення лише кредитних ресурсів, сплати нарахованих процентів по них та неустойки, при цьому договором встановлено право банку на дострокове повернення кредитних ресурсів та інших платежів, але це право не кореспондується

у обов'язок позичальника достроково повернути кредитні ресурси та інші платежі.

Умовами Договору не передбачено стягнення з позичальника на користь Банку

простроченої заборгованості по процентам у разі вимоги Банку про дострокове повернення

кредитних ресурсів.

05.11.2007 року, між відкритим акціонерним товариством «Банк «Фінанси та Кредит», правонаступником якого є акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит»та

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 був укладений іпотечний договір №9-5064-1171, за яким іпотекодавці, разом з ОСОБА_3 передали в іпотеку іпотекодержателю - банку квартиру АДРЕСА_1, яка належить іпотекодавцям на праві приватної власності підставі свідоцтва про право власності на житло (а.с.10-11).

Пунктом 4 цього договору передбачено, що предмет іпотеки передається в іпотеку як

забезпечення повернення кредитних ресурсів, виданих за кредитним договором №9-5064-117К від 05.11.2007 року, укладеного між ОСОБА_3 та банком на суму 265000 гривень строком до 05.11.2017 року.

Відповідно до п.8.4.3 Іпотечного договору іпотекодержатель - банк, має право

звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до чинного законодавства у разі, коли в

момент настання терміну виконання іпотекодавцем зобов'язань, забезпечених іпотекою за цим договором, вони не будуть виконані. Термін виконання іпотекодавцем своїх зобов'язань передбачений пунктом 4 іпотечного договору №9-5064-1171 спливає 05.11.2017 року.

05.02.2009 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального

округу ОСОБА_6І було вчинено виконавчий напис №661, яким він пропонує звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка належить іпотекодавцям на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на житло та стягнути з них на користь банка заборгованість за кредитом, яка складається з 264999,54 гривень –сума заборгованості по кредиту, 16594,38 гривень –сума простроченої заборгованості по процентам, 3789,74 гривень –пеня за несвоєчасне виконання зобов’язань за кредитним договором, а разом 285383,66 гривень, а також витрати по вчиненню виконавчого напису у сумі 1800 гривень (а.с.12).

Відповідно до ст.7 Закону України «Про нотаріат», нотаріусі та інші посадові особи,

які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами

Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і

розпорядженнями Кабінету Міністрів України.

Згідно з п.17 ч.1 ст.34 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси вчиняють

виконавчі написи.

Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 року, затверджена

Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до п.282 Інструкції, для стягнення грошових сум або витребування від

боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють

заборгованість, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у

безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів

України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у

безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою

Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року «Про затвердження переліків

документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі

виконавчих написів нотаріусів», передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень відповідно до п.283 Інструкції

Крім того, як зазначено вище, п.3.4 кредитного договору №9-5064-117К

встановлено право Банка вимагати дострокового повернення лише кредитних ресурсів, сплати

нарахованих процентів по них та неустойки. При цьому договором не встановлено обов'язку

позичальника достроково повернути кредитні ресурси.

Умовами Договору не передбачено також стягнення з позичальника на користь Банку простроченої заборгованості по процентам у разі вимоги Банку про дострокове повернення кредитних ресурсів.

Крім того, згідно з п.1 Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення

заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема: оригінал нотаріально посвідченої угоди (пп "а"); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання (пп "б").

Абзацем 2 п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами

України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України N20/5 від 03.03.2004 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Доказом такої безспірності заборгованості може бути лист, акт чи інший письмовий

документи, з якого вбачається, що особа, відносно якої вчиняється виконавчий напис, визнає

конкретну суму за конкретним зобов'язанням.

Позивачі, жодного листа чи акту чи письмового документу, якими вони визнають

безспірність заборгованості перед банком не підписували та ні банку, ні нотаріусу не надавали. В судове засідання цих документів суду також не подано.

Таким чином, нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_6 при

вчиненні 05.02.2009 року виконавчого напису не перевірив безспірність заборгованості

боржника та іпотекодавців, оскільки боржником за кредитним договором було отримано листи про дострокове повернення кредитних ресурсів на суму 270229,86 гривень, а виконавчий напис вчинений на суму 285383,66 гривень, в тому числі прострочена заборгованість по процентам на суму 16594, 38 гривні.

Крім того, відповідно до пункту 282, 283 Інструкції встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень. В інщому випадку вимога про дострокове повернення кредитних ресурсів була отримана лише боржником, що підтвердилось у судовому засіданні сторонами.

Таким чином, вимоги п.282,283 Інструкції щодо обов'язкового надіслання боржнику

та іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушень повинні бути виконані саме

нотаріусом.

Відповідно до ст.87 Закону «Про нотаріат»вчинення виконавчого напису можливе

лише на документах, що встановлюють заборгованість. Але спірний виконавчий напис в

порушення вимог ст.87 Закону «Про нотаріат»було вчинено нотаріусом на окремому бланку.

Так, стягувачем банком нотаріусу були надані кредитний договір №9-5064-117К та

іпотечний договір №9-5064-1171, відповідно до п3.2 кредитного договору, яким, як зазначено

вище, передбачений обов'язок позичальника - ОСОБА_3 повернути Банку кредитні ресурси до 05.11.2017 року та п.4 договору іпотеки, іпотекодавеці передали предмет

іпотеки для забезпечення повернення кредитних ресурсів до 05.11.2017 року

Частиною 1 ст.530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений

строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Цими договорами передбачено право Банку вимагати дострокового повернення

кредитних ресурсів і не передбачено іпотекодавця достроково, до 05.11.2017 року,

повернути зазначені кошти, тому вимога Банка про дострокове повернення кредитних ресурсів не є безспірною, а тому такою, яка не може бути задоволена вчиненням виконавчого напису нотаріусом.

Крім того, виконавчий напис не містить обов'язкових вимог, передбачених ст.89

Закону України «Про нотаріат»від 02.09.1993 р. № 3425-ХІІ, п.287 Інструкції про порядок

вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом міністерства Юстиції України 03.03.2003 року №20/5, ст.19 Закону України «Про виконавче провадження»від 21.04.1999 року №606-ХІУ, а саме не зазначено: повне ім'я та по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; місце роботи боржників; номер рішення, за яким видано виконавчий документ; зазначення строку, за який проводиться стягнення; дата набрання чинності рішенням.

У виконавчому написі нотаріуса не зазначено строк, за який проводиться стягнення, що порушує права іпотекодавців, оскільки вони позбавлені можливості вирішити питання про сплив строку позовної давності по стягненню неустойки, оскільки ст.258 ЦК України передбачений скорочений строк позовної давності по стягненню неустойки.

Враховуючи викладене, суд вважає позов обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.11, 16, 258, ч.1 ст.530 ЦК України, ст.ст.16, 209, 214-215 ЦПК України ст.7, п.17 ч.1 ст.34, 50 Закону України «Про нотаріат», п.282, 283, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 року, п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року «Про затвердження переліків документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», -

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_4, ОСОБА_5 до акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит»про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, треті особи –ОСОБА_3, приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_6 –задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_6 05.02.2009 року за реєстровим №661, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2, загальною площею 79,69 кв.м, що належить на праві приватної власності ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, для задоволення вимог відкритого акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит»на загальну суму 285383,66 гривень, з яких 264999,54 гривень –заборгованість за кредитом, 16594,38 гривень –сума простроченої заборгованості по процентам, 3789,74 гривень –пеня за несвоєчасне виконання зобов’язань за кредитним договором, а також 1800 гривень –витрати по вчиненню виконавчого напису.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом десяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду Запорізької області через Комунарський районний суд м.Запоріжжя. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Комунарського районного суду

м.Запоріжжя                                          підпис                                ОСОБА_7

Копія вірна:

Суддя Комунарського районного суду

м.Запоріжжя                                                                                    Ю.В. ОСОБА_7