Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2011 року м.Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді Шпинти М.Д.
суддів Гладкого С.В., Коробова О.К.
за участю прокурора Іванціва М.Р.
захисника-адвоката ОСОБА_1
засудженої ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженої ОСОБА_2 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 2 лютого 2011 року.
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та жителька с.Вілія, вул. Зелена, 25 Острозького району Рівненської області, ІНФОРМАЦІЯ_2, заміжня, непрацююча, раніше не судима ,-
засуджена за ч.2 ст.368 КК із застосуванням ст.69 КК України на три роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки та конфіскацією всього належного їй майна;
за ч.1 ст.366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на два роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим визначено три роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки з конфіскацією всього належного їй майна.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів по справі.
За вироком суду ОСОБА_2 визнана винною і засуджена за одержання хабара та за службове підроблення, які вона вчинила за таких обставин.
Так, працюючи на посаді Вілійського сільського голови Острозького району, являючись службовою особою –представником влади, яка займає відповідальне становище, за сприяння у виділенні земельної ділянки під будівництво площею 0,25 га та для ведення особистого підсобного господарства площею 0,25 га отримала від ОСОБА_3 08 травня та 03 червня 2010 року в приміщенні Вілійської сільради Острозького району відповідно 100 та 400 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становить відповідно 792, 59 грн. та 3 170, 24 грн.
Крім того, вона 03 червня 2010 року, знаходячись у своєму будинку за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_3 умисно склала завідомо неправдивий офіційний документ –витяг з рішення сесії Вілійської сільради №167 від 03 червня 2010 року „Про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_3 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, для ведення особистого селянського господарства”, який підписала і проставила на ньому відтиск печатки сільради.
В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин справи та кваліфікацію дій засудженої, покликається на м”якість призначеного їй покарання. При цьому зазначає, що вирок суду є незаконним у зв”язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої, оскільки при призначенні покарання, суд належним чином не врахував кількість епізодів злочинної діяльності та те, що вчиненні засудженою злочини є умисними. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити їй покарання за ч.2 ст.368 КК України –5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями, чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного майна; за ч.1 ст.366 КК України –1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями, чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на 2 роки.
На підставі ст.70 КК остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями, чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного майна.
Засуджена ОСОБА_2 в поданій апеляції вважає кваліфікацію її дій за ч.2 ст.368 КК України невірною. Доводить, що її дії слід кваліфікувати як шахрайство, а не як одержання хабара. Оскільки виділення земельних ділянок входить до компетенції сесії сільради, вона одноособово не вправі була надати ОСОБА_3 земельну ділянку. Крім того, зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував, що у вчиненому вона щиро розкаялась, сприяла розкриттю злочинів, з”явилась зі зізнанням, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину. Також вказує, що суд безпідставно поклав в основу вироку диктофонний запис розмов між нею та ОСОБА_3, так як такий запис проведений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Просить вирок змінити, перекваліфікувавши її дії з ч.2 ст.368 КК на ч.1 ст.190 КК та призначити покарання в межах санкції вказаної статті.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення його апеляції та про відмову в задоволенні апеляції засудженої, пояснення засудженої та її захисника-адвоката про задоволення апеляції засудженої та про відмову в задоволенні апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляції прокурора слід відмовити, а апеляція засудженої підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
У статті 275 КПК України визначено межі судового розгляду: розгляд справи провадиться тільки стосовно підсудних і лише в межах пред”явленого їм обвинувачення.
У разі необхідності доповнити чи змінити пред”явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу за новим обвинуваченням чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених у ст.ст.276-278 КПК України.
Як убачається з матеріалів справи, органи досудового слідства пред”явили ОСОБА_2 обвинувачення у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивого документу і кваліфікували її дії за ч.1 ст.366 КК України.
У суді прокурор, який підтримував державне обвинувачення у цій справі, погодився з такою кваліфікацією дій ОСОБА_2 (т.2, а.с.178) і не змінив його відповідно до ст.277 КПК України.
Разом з тим, визнаючи формулювання обвинувачення, визнане доведеним, суд зазначив, що ОСОБА_2 склала завідомо неправдивий офіційний документ –витяг з рішення №167 сесії Вілійської сільради від 03.06.2010 року „Про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_3 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, для ведення особистого селянського господарства”, хоча цю кваліфікуючу ознаку „офіційний документ” їй не було інкриміновано органами досудового слідства (Законом України „ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” від 11.06.2009 року № 1508-У1 диспозиція ч.1 ст.366 КК України змінена і введена нова кваліфікуюча ознака злочину „офіційний документ”).
Щодо доводів засудженої про необхідність перекваліфікації її дій з ч.2 ст. 368 на ч.1 ст.190 КК України, то їх неможливо прийняти або відхилити без ретельного з”ясування всіх обставин отримання засудженою від ОСОБА_3 грошей в сумі 100 і 400 доларів США і усунення суперечностей, допущених при розслідуванні і розгляді справи в суді. Так, на а.с.10-12, т.1 справи є постанова органів досудового слідства про закриття кримінальної справи в частині пред”явленого обвинувачення, в якій сформульований висновок, що об”єктивних даних, які б підтверджували факт вимагання ОСОБА_2 хабара від ОСОБА_3, не здобуто. Ця постанова не скасована.
В той же час, ухвалюючи вирок, суд виходив із заяви ОСОБА_3, що голова сільради вимагала в неї 500 доларів США за вчинення дій, які не входили в її компетенцію. Саме із такою заявою ОСОБА_3 (т.1, а.с.31) звернулась до правоохоронних органів, під контролем яких вона здійснила контрольоване давання хабара.
Отже, без з”ясування обставини: чи мало місце вимагання хабара чи його не було, чи мала намір ОСОБА_3 отримати земельну ділянку не можна визначитись із твердженням апеляції, що мало місце шахрайство, а не отримання хабара.
Крім того, стиль написання вироку викладений таким чином, що не можна однозначно зрозуміти логіку його висновків. Зокрема, висновок суду щодо аналізу доказів, викладених на кожній сторінці в його останніх абзацах, не має логічного завершення на наступних його сторінках, що викликає сумнів з приводу їх достовірності.
Вказані порушення кримінально-процесуального закону колегія суддів визнає істотними, які відповідно до вимог ч.2 ст.374 КПК України є підставою для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.
Щодо доводів прокурора, що при призначенні покарання засудженій суд не врахував, що вчинений нею злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України, є умисним та не враховано кількість епізодів злочинної діяльності, то вони не заслуговують на увагу. Як убачається із вироку, при призначенні покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував тяжкість вчинених нею злочинів, дані, що характеризують її особу, обставини, що пом”якшують покарання, і прийшов до висновку про можливість призначення їй більш м”якого основного виду покарання, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, застосувавши ст.69 КК України. Вказані обставини прокурором в апеляції не спростовані.
При новому судовому розгляді справи необхідно усунути порушення закону, зазначені в описовій частині ухвали, з”ясувати спрямування умислу ОСОБА_2- він був направлений на отримання хабара від ОСОБА_4 за виконання дій, які входять до її службових повноважень, чи на заволодіння грошима шляхом обману, перевірити інші доводи, викладені в її апеляції, та прийняти рішення згідно чинного законодавства.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів ,-
ухвалила:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а апеляцію засудженої ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 2 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній –підписку про невиїзд.
Головуючий підпис
судді: підписи
З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_5