Апеляційний суд Рівненської області

______________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 лютого 2011 року                                                                                           м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді Шпинти М.Д.

суддів Збитковської Т.І., Міщенко О.А.

за участю прокурора Ковальчука С.А.

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисника-адвоката ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Рівному кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_6, захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду від 12 грудня 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, -з повною загальною середньою освітою, працюючий директором ПП „Торос”, одружений, гр. України, судимості немає,

засуджений за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі.

За ч.ч.2,3 ст.27, ч.3 ст.307, ч.ч.2,3 ст.27, ч.3 ст.311, ч.3 ст.28, ч.ч.2,3 ст.27, ч.2 ст.306, ч.2 ст.307, ч.3 ст.28, ч.3 ст.309 КК України виправданий.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, непрацюючий, неодружений, гр.України, раніше судимий: 10.04.2006 р. Рівненським міським судом за ч.2 ст.307, ч.ч.ст.309, ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік,-

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини його особистого майна;

за ч.1 ст. 311 КК України на 1 рік обмеження волі:

за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини його особистого майна.

Згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком визначити 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини його особистого майна.

За ч.2 ст.27, ч.3 ст.307, ч.3 ст.28, ч.2 ст.27, ч.2 ст.306, ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.309 КК України виправданий.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_7, житель ІНФОРМАЦІЯ_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, непрацюючий, неодружений, гр.України, раніше судимий: 8 червня 2005 року Рівненським міським судом за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 850 грн. штрафу, штраф не сплачено,-

засуджений за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки. Згідно ст.76 КК України на нього покладені обов”язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та періодично з”являтись в ці органи для реєстрації.

За ч.2 ст.27, ч.3 ст.307, ч.3 ст.28, ч.2 ст.27, ч.2 ст.306, ч.2 ст.27, ч.3 ст.311, ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.309 КК України виправданий.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_10 та житель ІНФОРМАЦІЯ_11, ІНФОРМАЦІЯ_12, непрацюючий, неодружений, гр.України, раніше не судимий,-

засуджений за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини його особистого майна.

Судом стягнуто з ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно на користь держави 7 627 грн.20 коп. судових витрат; з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно на користь держави 198 грн. 90 коп. судових витрат; з ОСОБА_1 на користь держави 681 грн. 74 коп. судових витрат; з ОСОБА_6 на користь держави 360 грн.92 коп. судових витрат; з ОСОБА_2 на користь держави 1 263 грн. 22 коп. судових витрат; з ОСОБА_3 на користь держави 902 грн.30 коп. судових витрат.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів про справі.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і в засуджений за те, що він, порушуючи Закони України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів” та „ Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними”, повторно придбав у невстановленого досудовим слідством чоловіка без мети збуту, солому маку, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, яку переніс в квартиру, де проживає –кв.№5, будинку №40 по вул.Ювілейній в м.Рівному. З частини макової соломи виготовив без мети збуту наркотичний засіб-ацетильований опій. Решту 217 грамів макової соломи зберігав до 7 грудня 2006 року, коли її вилучили працівники міліції.

6 грудня 2006 року в денний час в м.Рівному у невстановленої слідством особи, ОСОБА_2 порушуючи Закони України „ Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів” та „ Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними”, придбав для виготовлення наркотичних засобів прекурсор –оцтовий ангідрид вагою 1, 08 г. „Прекурсор стосовно якого встановлені засоби контролю” згідно постанови КМ України № 70 від 06.05.2000 р. та № 1890 від 12.12.2002 р. Прекурсор приніс в квартиру, де проживає –кв.№5, буд.№40 по вул.Ювілейній в м.Рівному, де зберігав до 13 год. 07.12.2006 р., коли його виявили і вилучили працівники міліції.

7 грудня 2006 року о 12 год. 30 хв. в під”їзді буд.№50 по вул.Ювілейнвй в м.Рівному ОСОБА_2, порушуючи Закони України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів” та „ Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними” повторно збув –продав гр.ОСОБА_8 за 60 грн. наркотичний засіб –ацетильований опій вагою 0,124 г в перерахунку на суху речовину, який є особливо небезпечним наркотичним засобом.

ОСОБА_6, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів у великих розмірах, порушуючи Закони України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів” та „ Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними” восени 2006 року виготовив із рослин маку снотворного, які зібрав в с.Майків Гощанського району Рівненської області, 7 кілограмів 290 грамів соломи маку в перахунку на суху речовину, що являється особливо великим розміром, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн, тому є особливо небезпечним наркотичним засобом. Цей наркотичний засіб перевіз з метою збуту в с.Русивель Гощанського району, де зберігав по місцю проживання в ІНФОРМАЦІЯ_13.

29 грудня 2006 року у вечірній час, в буд.№ 15 по вул.1-го Травня, що в с.Русивель Гощанського району ОСОБА_6, в порушення вищеназваних законів, збув –продав за 1000 грн., а ОСОБА_1, в порушення цих же законів, придбав без мети збуту 5 кг 570 г соломи маку, в перерахунку на суху речовину, що є особливо великим розміром, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн, тому є особливо небезпечним наркотичним засобом. Решту наркотичного засобу - солому маку –1 кг 720 г в перерахунку на суху речовину, 29 грудня 2006 року о 21 год. виявили і вилучили працівники міліції з присадибної ділянки біля будинку, де він її зберігав.

29 грудня 2006 року о 21 год. поблизу с.Русивель Гощанського району Рівненської області було затримано автомобіль „Шевроле Авео”, реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_1, в якому останній перевозив 5 кг 570 г соломи маку в перерахунку на суху речовину, що являється особливо великим розміром, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн, тому є особливо небезпечним наркотичним засобом.

26 лютого 2007 року о 13 год. в м.Рівному ОСОБА_3, повторно, порушуючи Закони України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин в прекурсорів” та „ Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними” придбав без мети збуту у невстановленої слідством особи, наркотичний засіб –ацетильований опій вагою 0,169 г в перерахунку на суху речовину, що знаходився в одноразовому медичглму шприці ємністю 5 мілілітрів. Цей наркотичний засіб зберігав при собі до 14 год., коли його виявили та вилучили працівники міліції.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок незаконним і просить його скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому зазначає, що при розгляді справи судом допущено неправильне застосування кримінального закону в частині кваліфікації дій засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку недостатньо вмотивовано, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. До того ж, покарання, призначене засудженим, не відповідає ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та особам засуджених. Зокрема, дані про кількість наркотичного засобу –5 кг 570 г, висновок судово-медичної експертизи про відсутність на тілі засудженого ОСОБА_1 слідів ін”єкцій, інші докази по справі в своїй сукупності дають підставу для висновку про наявність у останнього мети збуту наркотичного засобу. При постановленні вироку судом взяті до уваги покази засудженого ОСОБА_2 та ряду свідків, які під час судового розгляду справи змінили свої покази, хоча під час досудового слідства підтверджували обставини вчинення засудженими інкримінованих їм злочинів.

Твердження суду про недоведеність факту створення організованої групи, на думку прокурора, спростовується зібраними по справі доказами, а саме допитами засудженого ОСОБА_2, протоколами проведення з ним очних ставок, відтворень обстановки та обставин події, висновком експерта про дослідження фонограм розмов ОСОБА_9Г, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та іншими, в ході яких встановлено факти наявності по місцю проживання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 сировини для виробництва наркотичних препаратів, прекурсорів, обладнання для цього.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 прокурором не оспорюється.

Засуджений ОСОБА_1 у апеляції та доповненнях до неї, не заперечуючи своєї вини у придбанні макової соломи в кількості 100 стаканів в с.Русивель Гощанського району, не погоджується з її вагою –5 кг 570 г. Доводить, що макову солому придбав у ОСОБА_10А, а не у ОСОБА_6 і придбав її у меншій кількості, а це в свою чергу впливає на кваліфікацію його дій. Вважає висновок експерта від 08.01.2007 р. в частині щодо ваги придбаного ним 29.12.2005 р. наркотичного засобу сфальсифікованим, оскільки його зважування проводилось у його відсутність. Просить вирок скасувати та перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання, не пов”язане з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_7 у своїх апеляціях не заперечуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій, покликаються на суворість призначеного покарання. Зазначають, що при постановленні вироку суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на його утриманні знаходиться брат-інвалід з дитинства, опікуном якого він призначений, по місцю проживання характеризується позитивно, є особою похилого віку. Просять вирок щодо ОСОБА_6 змінити, застосувати ст.75 КК України та не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і про відмову в задоволенні апеляцій засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7, пояснення засудженого ОСОБА_1 на підтримання своєї апеляції і про відмову в задоволенні апеляції прокурора, пояснення засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, захисника-адвоката ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5, які просять вирок суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити чітке формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази , на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного.

Незважаючи на ці вимоги закону, суд першої інстанції у вироку щодо ОСОБА_2 чітко не сформулював яка вага наркотичного засобу-макової соломи, була ним придбана у незнайомого чоловіка 06.12.2006 року. Крім того, як убачається зі змісту „Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу”, їх розміри визначаються у грамах і кілограмах, розмір опію ацетильованого визначається в перерахунку на суху речовину. Проте суд ці вимоги закону належним чином не виконав, не визначив у грамах суху вагу наркотичного засобу –опію ацетильованого, яка є критерієм його розміру, чим допустив неконкретність формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Незрозумілим також є і обвинувачення визнаного судом доведеним щодо засудженого ОСОБА_1 Так, відповідно до вироку „29 грудня 2006 року о 21 год. поблизу с.Русивель Гощанського району Рівненської області було затримано автомобіль „Шевроле-Авео” , реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_1, в якому останній перевозив 5 кг 570 г соломи маку, в перерахунку на суху речовину, що являється особливо великим розміром, містить наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн тому є особливо небезпечним наркотичним засобом”.

Формулюючи обвинувачення кожному підсудному, визнаного судом доведеним, суд не зазначив обов”язкову ознаку об”єктивної сторони дій кожного з них, а саме, що дії, направлені на виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, визнаються незаконними.

Постановляючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.334 КПК обгрунтовуючи обвинувачення конкретними доказами, не обгрунтував його окремо щодо кожного з підсудних і по кожному епізоду обвинувачення. Не має у вироку такого обгрунтування і в частині формулювання недоведеної частини пред”явленого підсудним обвинувачення. При цьому в обгрунтування виправдання в основу покладені покази підсудних, свідків, даних в судовому засіданні, без відповідного їх аналізу та співставленні з із іншими доказами та їхніми показами, даними ними при досудовому слідстві.

Зокрема, органами досудового слідства ОСОБА_1 пред”явленого обвинувачення в незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, збут наркотичних засобів, у місцях масового перебування громадян, в особливо великих розмірах, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, організованою групою, особою, яка її створила, керувала нею, забезпечувала фінансування та організовувала приховування злочинної діяльності такої групи, організувала вчинення злочинів, керувала їх підготовкою та вчиненням, як організатор та виконавець, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.27, ч.3 ст.307 КК України; в незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчинені повторно, коли предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах та особливо небезпечні наркотичні засоби, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.307 КК України; в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою збуту, а також незаконному збуті прекурсорів, вчинені організованою групою, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч.ч.2,3 ст.27, ч.3 ст.311 КК України; в незаконному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів або їх аналогів без мети збуту, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, коли предметом таких дій були наркотичні засоби або їх аналоги в особливо великих розмірах, організованою групою, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.28, ч.3 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог ст.275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред”явленого їм обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред”явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в статтях 276, 277, 278 цього Кодексу.

Разом з тим, як убачається з вироку, суд першої інстанції формулюючи обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст.309 КК України, визнаного доведеним, вийшов за межі пред”явленого органом досудового слідства йому обвинувачення, чим порушив вимоги зазначеного закону.

Заслуговують на увагу доводи прокурора в апеляції, що суд при розгляді справи неповно з”ясував причини зміни показань підсудних ОСОБА_2, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та інших.

Як видно з матеріалів справи, причинами зміни показів, даних ними під час досудового слідства, в судовому засіданні стали застосування щодо них незаконних методів слідства (т.5, а.с.138, 139, т.8, а.с.210, 219, 220,230, 231, 233, 241, 260).

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 11 лютого 2005 року №2 „ Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування” роз”яснив, що заяви обвинуваченого чи підсудного про застосування щодо нього незаконних методів слідства сама по собі не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування. Якщо за своїм характером така заява є приводом до порушення кримінальної справи (п.1 ч.1 ст.94 КПК), суддя (суд), попередивши заявника про кримінальну відповідальність за ст.383 КК, направляє її за належністю прокурору. У разі, коли вирішення кримінальної справи в суді до перевірки прокурором цієї заяви виявиться неможливим, розгляд справи може бути відкладено до закінчення перевірки. Результати перевірки не є обов”язковими для суду і підлягають оцінці разом з іншими доказами.

Разом з тим, заяви підсудних і свідків про застосування щодо них недозволених методів слідства судом при розгляді справи належним чином не перевірені.

Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_2 дій, що мали місце 07.12.2006 року, за які його засуджено, грунтуються на даних оперативної закупівлі в нього наркотичного засобу.

Оперативна закупівля була проведена 7 грудня 2006 року о 12 год.35 хв. (т.2, а.с.68), на підставі постанови від 17 жовтня 2006 року, згідно з якою проведення закупівлі доручалося громадянам під псевдонімом –ОСОБА_8 та ОСОБА_14 Однак із матеріалів видно, що згоду на участь в оперативній закупівлі наркотичного засобу ( без зазначення якого ) ОСОБА_8 дав 07.12.2006 р. (т.2, а.с.65), а даних щодо дачі такої згоди гр.ОСОБА_14 в матеріалах справи нема.

У зв”язку з цим незрозуміло, чому оперативна закупівля була проведена майже через два місяці після винесення вказаної постанови і тільки однією особою.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно також з”ясувати законність проведення вказаної оперативної закупівлі, оскільки в порушення вимог ст.5 Закону України від 15.02.1995 року „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними” зазначена постанова винесена не начальником відповідного органу, якому надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, а іншою особою.

На думку колегії суддів потребує з”ясування законність отримання органами досудового слідства записів розмов ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та інших, зафіксованих на відповідних фонограмах (т.1, а.с.174-199), які покладені в основу обвинувачення щодо вчинення злочинів організованою групою.

Вказані порушення кримінально-процесуального закону колегія суддів визнає істотними, які виключали можливість постановлення вироку, що відповідно до вимог ч.2 ст.374 КПК України є підставами для скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді справи необхідно повно й всебічно розглянути справу, дослідити всі докази вини підсудних, дати їм належну юридичну оцінку. При цьому має бути враховане наведене в цій ухвалі, перевірені доводи апеляцій прокурора та засуджених і залежно від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів ,-

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, апеляції засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 –залишити без задоволення.

Вирок Рівненського міського суду від 12 грудня 2008 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд під головуванням іншого судді.

Головуючий підпис

судді: підписи

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_15