У Х В А Л А

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула у судовому засіданні 16 січня 2007 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Луганської області на вирок  Новоайдарського районного суду Луганської області від 19 жовтня 2005 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, раніше судимий:

01.11.2002 р. за ст. 309 ч.1 КК України на 2 роки

позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України

звільнений від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком на 2 роки;

27.01.2004 р. за ст.ст. 185 ч.2, 71 КК України

на 2 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений

18.12.2004 р. умовно-достроково на 5 місяців 18 днів,

засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно ОСОБА_1 визначено два роки три місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України 141 грн. 23 коп. судових витрат.

В апеляційному порядку справа не розглядалась.

Згідно з вироком ОСОБА_1 засуджено за те, що він 09 серпня 2005 року, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, на території МТФ КСП «Прогресс» с. Гречишкино Новоайдарського району Луганської області виявив і зірвав кущі дикоростучих конопель, після чого переніс їх в одну з кімнат корпусу МТФ. Перебуваючи в зазначеному приміщенні протягом 09-11 серпня 2005 року, обірвав, частково висушив та подрібнив листя конопель для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

11.08.2005 року ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції на місці сушки конопель. Працівниками міліції були вилучені рослини, які згідно висновку хімічної експертизи НОМЕР_1 є особливо небезпечним наркотичним засобом - не висушеною маріхуаною (канабісом) вагою 7666 грамів і висушеною маріхуаною (канабісом) вагою 35,3 грама, розмір яких згідно Наказу № 188 від 01.08.2000 року Міністерства охорони здоров'я України є великим.

У касаційному поданні заступник прокурора Луганської області ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1 в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. При цьому зазначає, що суд неправильно приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, оскільки на момент вчинення злочину строк умовно-дострокового звільнення сплив. Крім того, звертає увагу, що при постановленні вироку суд не зазначив у ньому таку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, як великий розмір наркотичного засобу і помилково послався на те, що зазначені наркотичні засоби є особливо небезпечними.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання,  колегія суддів вважає, що воно підлягає  частковому  задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими судом доказами і в касаційному поданні прокурором не оспорюється.

У мотивувальній частині вироку судом викладено формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, у вчиненні ОСОБА_1 за наведених обставин незаконного придбання, виготовлення і зберігання наркотичного засобу - канабісу (маріхуани) у великих розмірах, без мети збуту.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто за кримінальним законом, який містить таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення даного злочину, якщо його предметом були наркотичні засоби у великих розмірах, і призначено за цим законом відповідне покарання.

З огляду на викладене, те, що при юридичній оцінці дій ОСОБА_1 судом повторно не вказано на зазначену кваліфікуючу ознаку, не є підставою для скасування вироку, як про це ставить питання в поданні прокурор, оскільки наведена обставина не вплинула на обгрунтованість засудження             ОСОБА_1 і правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставність призначення ОСОБА_1 покарання на підставі ст. 71 КК України заслуговують на увагу, бо як вбачається з матеріалів справи, постановою Краснолуцького міського суду Луганської області від 10 грудня 2004 року                        ОСОБА_1 звільнено умовно-достроково від відбування покарання на 5 місяців 18 днів. Новий злочин, за яким ОСОБА_1 засуджено в даній справі, він вчинив 09 серпня 2005 року, тобто вже після закінчення строку умовно-дострокового звільнення.

Тому вирок щодо ОСОБА_1 в зв”язку з неправильним застосуванням кримінального закону підлягає зміні та виключенню з нього вказівки суду про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Крім того, підлягають виключенню з вироку посилання суду на такі кваліфікуючі ознаки, як особлива небезпечність вилучених у нього наркотичних засобів та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 ч.1 КК України, оскільки перша - не передбачена як кваліфікуюча ознака передбаченого ст. 309 КК України злочину, а друга - не інкримінувалась засудженому при пред”явленні обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 394- 396  КПК України,  колегія суддів,

у х в а л и л а:

касаційне подання заступника прокурора Луганської області задовольнити частково.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 19 жовтня 2005 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити із вироку посилання суду на наявність у діях засудженого таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 ч.1 КК України, та на те, що вилучений у нього наркотичний засіб є особливо небезпечним.

Виключити з вироку вказівку про призначення покарання          ОСОБА_1 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі.

С у д д і:

       Ю.М. Кармазін                        В.І. Косарєв                    С.Д. Пекний