копія

Провадження 11/792/220/13

Справа № 2208/5627/2012 Головуючий в 1-й інстанції Кузняк-Годлевська Е.В.

Категорія: ч.2ст.309 Доповідач Болотін

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2013 року

головуючого-судді Болотіна С.М.,

суддів Козачка С.В., Матущака М.С.,

з участю секретаря Рудого В.М.,

прокурора Павлишина В.І.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 24 січня 2013 року,-

В с т а н о в и л а :

Вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 24 січня 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Стара Ушиця, Кам’янець-Подільського району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 9 листопада 2010 року Кам'янець-Подільським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.;

- 9 грудня 2011 року Тернопільським міськрайонним судом за ст. ст. 185 ч. 1, 15 ч. 2, 185 ч. 2, 70, 71 КК України на 6 місяців арешту та 1700 грн. штрафу, який постановлено виконувати самостійно,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду від 9 грудня 2011 року, ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці та штраф у розмірі 1700 грн., який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України постановлено виконувати самостійно.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України (в редакції 1960 року).

Стягнуто з ОСОБА_2 773 грн. 08 коп. судових витрат.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 постановлено рахувати з 24 січня 2013 року, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування його під вартою з 15 лютого 2012 року по 23 січня 2013 року включно.

За вироком суду, ОСОБА_2 за невстановлених досудовим та судовим слідством обставин, повторно придбав та незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту паперовий згорток з 8,0 г канабісу, що містить тетрагідроканабінол та є особливо небезпечним наркотичним засобом, який було виявлено та вилучено при проведенні працівниками міліції за його письмовою згодою особистого огляду 14 листопада 2010 року у період часу з 14 год. 25 хв. по 14 год. 50 хв. на тротуарі навпроти будинку № 93 по вулиці Вокзальній м. Кам'янця-Подільського Хмельницької області.

Крім того, ОСОБА_2 за невстановлених досудовим та судовим слідством обставин, повторно придбав та незаконно зберігав за місцем свого проживання на території домоволодіння АДРЕСА_1 для власних потреб без мети збуту пакети та металеву ложку з 127,91 г речовини, що містить морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, а також пластикову пляшку з 0,218 г рідини, що містить морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом із макової соломи (екстракційним опієм), які були вилучені під час проведення працівниками міліції санкціонованого обшуку за вказаною вище адресою у період часу з 7 год. 00 хв. по 9 год. 10 хв. 14 травня 2011 року.

В поданій апеляції засуджений ОСОБА_2 стверджує, що участі у вчиненні злочину не приймав. Вважає, що його вина під час досудового та судового слідства не доведена. Вказує, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та мають істотні суперечності. На його думку, суд не взяв до уваги докази по справі та показання свідків, які стверджували алібі засудженого, не дав їм правової оцінки. Це, на думку засудженого, свідчить про упередженість суду та є підставою для скасування вироку, та закриття провадження по справі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали подану апеляцію, з посиланням на зазначені в ній доводи, думку прокурора, який просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок - без зміни, провівши судове слідство в частині допиту засудженого ОСОБА_2 та дослідження матеріалів кримінальної справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, досудове та судове слідство у справі проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що досудове та судове слідство в справі проведено упереджено, без з'ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Зокрема, показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та, оголошеними в процесі судового розгляду, показаннями ОСОБА_5, ОСОБА_6, які показали, що в процесі огляду, у ОСОБА_2, в присутності понятих, у встановленому законом порядку, були виявлені та вилучені речовина рослинного походження і медичний шприц заповнений темною рідиною (а.с. 18, 107, т. 1).

Показаннями свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що в листопаді місяці 2010 року, в якості понятих були присутні при особистому огляді засудженого ОСОБА_2 Ствердили, що в процесі огляду в останнього, було виявлено та вилучено подріблену речовину рослинного походження і медичний шприц заповнений темною рідиною. Заперечили вчинення на засудженого будь-якого тиску та застосування до нього заборонених законом методів.

Показаннями свідків ОСОБА_9 та оголошеними в судовому засіданні показаннями ОСОБА_10, які ствердили, що в травні 2011 року, в процесі обшуку, в домоволодінні засудженого, за місцем його проживання було виявлено та вилучено речовину рослинного походження та значну кількість склянок, в тому числі з марганцівкою та запахом ацетону (а.с. 41-42, т. 1).

Показаннями свідка ОСОБА_11, яка показала, що в травні 2011 року, в процесі обшуку, дійсно за місцем проживання ОСОБА_2, який є наркозалежним було виявлено речовину рослинного походження та скляні пляшечки з рідиною. Ствердила, що в процесі обшуку, як працівники правоохоронних органів так і поняті при собі будь-яких речей не мали.

Крім того факт вчинення ОСОБА_2 злочину об'єктивно стверджується, що 14 листопада 2010 року у ОСОБА_2 було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та медичний шприц з речовиною чорного кольору (а.с. 7, т. 1).

Із змісту висновку експерта № 1127 від 29.12.2010 року вбачається, що виявлена у ОСОБА_2 речовина рослинного походження містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою 7,8 гр (а.с. 25, т. 1).

Даними протоколу обшуку стверджується, що 14 травня 2011 року, за місцем проживання засудженого ОСОБА_2, в домоволодінні АДРЕСА_1 виявлено та вилучено речовину рослинного походження, а також пляшки з рідиною (а.с. 37-39, т. 1)

Зі змісту висновку експерта № 478 від 16.06.2011 року вбачається, що виявлена та вилучена в процесі обшуку у ОСОБА_2 речовина містить морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою. Маса макової соломи (в перерахунку на висушену речовину) становить: 127,6 г, 0,19 г та 0,12 г відповідно.

Крім того, виявлена у ОСОБА_2 рідина містить морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом із макової соломи (екстракційним опієм). Маса екстракційного опію в перерахунку на суху речовину становить 0,128 г.

Надана на дослідження кристалічна речовина темного синьо-фіолетового кольору вагою 4,9 г є прекурсором - перманганатом калію (а.с. 50-51, т. 1).

Даними протоколів очних ставок між ОСОБА_5 та ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 стверджується, що останні, послідовно та прямо вказали на засудженого, як на особу, в якої в процесі огляду, з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, в присутності понятих, були виявлені та вилучені наркотичні засоби, які він зберігав при собі (а.с. 69-70; 71-72, т. 1).

Вживання ОСОБА_2 наркотичних засобів, визнання останнім цих обставин, його перебування на обліку в лікаря нарколога з приводу наркоманії повністю стверджується довідкою Кам'янець-Подільської ЦРЛ та власноручною заявою засудженого, написаною з власної ініціативи, без жодного тиску та примусу (а.с. 92, 305, т. 1).

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 про необґрунтованість порушення кримінальної справи та його засудження.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об'єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні засудженими, ні їх захисником не надано.

Більше того, дані твердження ОСОБА_2 були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

В справі не встановлено належних доказів щодо застосування відносно ОСОБА_2 та свідків по справі, заборонених законодавством методів слідства, не здобуто таких і в процесі судового розгляду. Вказані обставини ґрунтуються виключно на твердженнях самого засудженого, що не можна визнати об'єктивними та допустимими доказами, оскільки він є прямо зацікавленою особою.

Більше того, такі твердження спростовуються матеріалами перевірки прокуратури м. Кам'янець-Подільського.

Таким чином, підстав вважати, що в процесі досудового слідства зі сторони органів дізнання та досудового слідства на засудженого чи свідків чинився тиск, в суду немає, про що свідчить також перевірка даних фактів прокуратурою м. Кам'янець-Подільського, за результатами якої 07.02.2012 року винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за відсутністю складу злочину в діях конкретних працівників внутрішніх справ (а.с. 235-237, т. 1).

Такі обставини ґрунтуються виключно на твердженнях самого ОСОБА_2, який є прямо зацікавленою особою, його роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового слідства та суду в упередженості та необ'єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_2, які покладені судом в основу обвинувального вироку були отримані з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства.

На переконання колегії суддів вказані твердження засудженого та його захисника, в тому числі щодо фальсифікації доказів по справі, незаконного затримання ОСОБА_2, повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8. ОСОБА_9, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо обставин виявлення та вилучення в ОСОБА_2 наркотичних засобів в процесі огляду та обшуку, які є сторонніми, незацікавленими особами, не є працівниками правоохоронних органів, показання яких є послідовними та повністю узгоджуються між собою, які спростовують версію засудженого ОСОБА_2 щодо підкидання йому в процесі обшуку та огляду наркотичних засобів працівниками правоохоронних органів.

Разом з тим, в чому саме проявляється упередженість свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3, надуманість їх показань засуджений повідомити не зміг, фактично від відповіді ухилився. Тому, враховуючи, що ці твердження носять абстрактний характер та зводяться виключно до прямого звинувачення вказаних свідків в зацікавленості, вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями засудженого та його захисника, що обвинувачення ОСОБА_2 ґрунтується виключно на показаннях працівників міліції, оскільки його вина у вчиненні злочинів доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового слідства, досліджених та перевірених судом доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, висновків експертів, які підтверджують показання свідків та спростовують твердження засудженого і його захисника.

Не змінює факту вчинення злочину, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє засудженого від кримінальної відповідальності твердження останнього та його захисника, що оскільки в постанові про призначення хімічної експертизи від 13 грудня 2010 року не вказано, що наркотичний засіб, який підлягає спеціальному дослідженню вилучений в засудженого, то це є підставою для закриття провадження в справі відносно останнього (а.с. 21, т. 1). Оскільки суд постановив обвинувальний вирок виключно на доказах, досліджених в процесі судового розгляду, а ті розбіжності на які посилаються апелянти є не суттєвими та такими, що впливають на встановлення істини у справі, ґрунтуються на вільному тлумаченні кримінально-процесуального законодавства.

Колегія суддів відхиляє твердження свідка ОСОБА_13, на які засуджений та його захисник посилаються як на алібі ОСОБА_2 Оскільки останній є близьким товаришем засудженого, сам притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, а тому є прямо зацікавленою особою.

Крім того, твердження вказаного свідка щодо фактичних обставин справи, повністю спростовуються вищенаведеними, належними, об'єктивними та допустимими доказами.

Повністю знайшли підтвердження в процесі судового розгляду і обставини вживання ОСОБА_2 наркотичних засобів, оскільки такі об'єктивно стверджуються довідкою Кам'янець-Подільської ЦРЛ та власноручною заявою засудженого, написаною з власної ініціативи, без жодного тиску та примусу (а.с. 92, 305, т. 1).

Не змінює факту вчинення злочину, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє засудженого від кримінальної відповідальності твердження останнього, що опору працівникам правоохоронних органів при його затриманні він не чинив, а ОСОБА_14, який проводив його затримання звільнений з правоохоронних органів. Оскільки, відповідно до ст. 275 КПК України (в редакції 1960 року) розгляд кримінальної справи провадиться тільки в межах пред'явленого обвинувачення.

Внаслідок того, що ОСОБА_2 вчинення опору працівникам правоохоронних органів не інкримінувалося, а ОСОБА_14 не є учасником кримінальної справи, судом не допитувався, суд постановив обвинувальний вирок виключно на доказах, досліджених в процесі судового розгляду, колегія суддів вважає, що ці посилання апелянта є надуманими та такими, що не впливають на встановлення істини у справі, ґрунтуються на вільному тлумаченні кримінального та кримінально-процесуальних законів.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи засудженого.

Зокрема, судом взято до уваги те, що ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні злочину середньої тяжкості, не працює, жодних доходів немає.

Як стверджується матеріалами справи, вину у вчиненні злочину ОСОБА_2 не визнав навіть під тиском зібраних у справі доказів, даних про виявлення ним жалю в справі не встановлено.

Тому застосування до нього ст. ст. 69, 75 КК України колегія суддів вважає безпідставним.

Наявність же у ОСОБА_2 захворювань, в даному випадку не є підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки ці обставини не завадили йому вчинити злочин. Лікуватися ж він в разі необхідності може і в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, приймаючи до уваги суспільну небезпечність вчиненого засудженим злочину, який є злочином середньої тяжкості, його особу, систематичність вчинення кримінально-карних діянь, те що останній раніше судимий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_2 слід обрати покарання у виді позбавлення волі, що буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

При цьому, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_2, при даних конкретних обставинах справи та особі засудженого є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 375 КПК України (в редакції 1960 року), при новому розгляді справи, судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора, потерпілого або його представника в зв'язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання.

В той же час, як стверджується чинною ухвалою колегії суддів апеляційного суду від 10 липня 2012 року, попередній вирок місцевого суду відносно ОСОБА_2, яким останній вважався засудженим на 2 роки 1 місяць позбавлення волі та сплатою штрафу в розмірі 1700 грн. був скасований, а справа повернута на новий судовий розгляд до суду першої інстанції внаслідок істотного порушення вимог КПК України (в редакції 1960 року).

Приймаючи рішення про визнання винним ОСОБА_2 та призначення йому покарання, суд, на вказані обставини уваги не звернув та, в порушення вимог ч. 2 ст. 375 КПК України (в редакції 1960 року), посилив останньому покарання, чого зробити не міг.

Отже, вирок суду підлягає зміні та зменшенні ОСОБА_2 призначеного покарання відповідно до вимог ч. 2 ст. 375 КПК України (в редакції 1960 року).

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), п.п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 24 січня 2013 року стосовно ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 309 ч. 2, 70 ч. 4, 72 ч. 1 КК України до покарання у виді:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 ч. 1 КК України шляхом часткового складання покарань призначених вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 24 січня 2013 року та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 грудня 2011 року, остаточно визначити ОСОБА_2 два роки один місяць позбавлення волі та сплатою штрафу у розмірі 1700 грн., який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді

Болотін С.М. Козачок С.В. Матущак М.С.