ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

15 квітня 2015 р. Справа № 802/4336/14-а

Вінницький окружний адміністративний суд в складі

головуючого судді Слободонюка М.В.

суддів: Вергелеса А.В.

Заброцької Л.О.

за участю:

секретаря судового засідання: Франчук А.О.

позивача: ОСОБА_2

представників відповідача: Спорого І.Г., Гелети О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_2

до: Військової прокуратури Центрального регіону України

про: визнання нечинними та скасування рішень

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 з адміністративним позовом до військової прокуратури Центрального регіону України в якому просив: визнати нечинним та скасувати п. 2 висновку службового розслідування від 08 грудня 2014 року, проведеного щодо ОСОБА_2 військовою прокуратурою Центрального регіону України; визнати нечинним та скасувати п. 2 наказу військового прокурора Центрального регіону України № 18 дк від 08 грудня 2014 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з займаної посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, порушення норм Кримінального процесуального кодексу України при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях; визнати нечинним та скасувати наказ військового прокурора Центрального регіону України № 320 к від 08 грудня 2014 року про позбавлення ОСОБА_2 надбавки за високі досягнення у праці та виконання особливо важливої роботи у повному обсязі та проведення повного розрахунку, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»; поновити його на посаді заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України з 08 грудня 2014 року; зобов`язати військового прокурора Центрального регіону України нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовує наступним.

За результатами службового розслідування, яке проводилось комісією військової прокуратури Центрального регіону України з 14 листопада по 08 грудня 2014 року у військовій прокуратурі Вінницького гарнізону, складено висновок службового розслідування, затверджений військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю.М., де вказано, що за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, молодший радник юстиції ОСОБА_2 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України.

Так, 08 грудня 2014 року військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю.М. видано наказ № 18 дк "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", де пунктом 2 визначено: «за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, порушення норм Кримінального процесуального кодексу України при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях звільнити молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з займаної посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону».

Крім того, 08 грудня 2014 року військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю.М. видано наказ № 320 к про позбавлення молодшого радника юстиції ОСОБА_2 надбавки за високі досягнення у праці та виконання особливо важливої роботи у повному обсязі за період роботи з 01 по 08 грудня 2014 року, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури, у зв`язку з його звільненням за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, порушення норм Кримінального процесуального кодексу України при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.

Позивач вважає зазначений висновок службового розслідування (перевірки) від 08 грудня 2014 року, видані на підставі нього накази військового прокурора Центрального регіону України №18 дк від 08 грудня 2014 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та № 320 к від 08 грудня 2014 року такими, що суперечать Конституції та законам України, істотно порушують його права, а тому є протиправними і підлягають скасуванню.

19 лютого 2015 року до суду надійшла заява позивача про зміну позовних вимог (вхід. № 3652), в якій він просив пункт 1 позовної заяви викласти в наступній редакції, а саме, визнати протиправним та скасувати висновок службового розслідування військової прокуратури Центрального регіону України від 08 грудня 2014 року в частині поставлених у вину заступнику військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_2 порушень вимог ст. 214, ч. 1 ст. 216, ч. 1 ст. 217 КПК України, ст.ст. 4, 7, 9, 10, 12, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, положень Присяги працівника прокуратури та в частині рішення щодо застосування до заступника військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_2 п. 6 ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України та притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України.

Враховуючи те, що у даній заяві позивачем не змінюється підстава або предмет адміністративного позову, а лише уточнюються позовні вимоги, суд, керуючись ч. 1 ст. 137 КАС України, прийняв її до розгляду.

Позивач в судовому засіданні заявлені позовні вимоги з урахуванням відповідних уточнень підтримав повністю за обставин, що викладені як в позовній заяві так і в додаткових поясненнях. Просив позов задовольнити.

Представники відповідача щодо заявлених позовних вимог заперечували з підстав, викладених в письмових запереченнях від 27.01.2015р. № 05/3-39вих-15 (вхід. № 1529 від 28.01.2015р.) (т. 4 а.с. 1-5). Зазначили, що допущені ОСОБА_2 порушення, які були виявлені в ході службового розслідування є несумісними з подальшим перебуванням позивача на службі в органах прокуратури, у зв'язку з чим вважають оскаржуваний наказ про звільнення законним та обґрунтованим.

Заслухавши пояснення позивача, представників відповідача, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову з огляду на наступне.

Так, судом встановлено, що молодший радник юстиції ОСОБА_2 в органах прокуратури працює з вересня 2009 року, а з 07 грудня 2012 року проходив службу на посаді заступника військового прокурора Вінницького гарнізону. 14 лютого 2011 року позивачем прийнята присяга працівника прокуратури, а з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури останній письмово ознайомлений 25.12.2012 року.

Відповідно до розпоряджень військового прокурора Центрального регіону України №46 від 14.11.2014р. та №48 від 19.11.2014 р., виданих на виконання доручення заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора (вих. № 10/1/3-2650-14 від 12.11.2014) заступник військового прокурора Центрального регіону старший радник юстиції Хоменко О.М. (голова комісії), начальник відділу роботи з кадрами старший радник юстиції Шекшеєв С.Є., заступник начальника слідчого управління - начальник відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності радник юстиції Курач О.П., начальник відділу захисту прав і свобод громадян та інтересів держави радник юстиції Сукач В.В., начальник відділу представництва інтересів громадян і держави у судах старший радник юстиції Анікеєв А.О. та прокурор відділу захисту прав і свобод громадян та інтересів держави юрист 1 класу Парфьонов І.В. (члени комісії) провели службове розслідування за фактами грубого порушення вимог кримінального процесуального законодавства у кримінальному провадженні №42014020420000081 працівниками військової прокуратури Вінницького гарнізону ОСОБА_2 та ОСОБА_12

За результатами проведення службового розслідування складено висновок службового розслідування від 08 грудня 2014 року, затверджений військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю., відповідно до якого комісія встановила факт порушення молодшим радником юстиції ОСОБА_2 Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, у зв'язку з чим рекомендувала на підставі п. 5 ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України.

08 грудня 2014 року військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю.М. видано наказ №18 дк, відповідно до пункту 2 якого - за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, порушення норм Кримінального процесуального кодексу України при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з займаної посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону.

Наступник наказом військового прокурора Центрального регіону України від 08 грудня 2014 року № 320к, молодшого радника юстиції ОСОБА_2, у зв'язку з його звільненням за вищезазначених підстав, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», позбавлено надбавки за високі досягнення у праці та виконання особливо важливої роботи у повному обсязі за період роботи з 01 по 08 грудня 2014 року.

Із досліджених у судовому засіданні матеріалів службового розслідування та його висновків, а також зі змісту самого оскаржуваного наказу № 18дк від 8 грудня 2014 року, судом встановлено, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугували встановлені в ході розслідування факти скоєння ОСОБА_2 вчинку який порочить останнього як працівника прокуратури та є несумісним з подальшим перебуванням на займаній посаді та грубе порушення вимог КПК України, зокрема:

- в порушення вимог ст.ст. 4, 7, 9, 10, 12, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, положень присяги працівника прокуратури вступ у позаслужбові стосунки з начальником КЕВ м. Вінниці ОСОБА_14 щодо надання працівників КЕВ м. Вінниця для проведення ремонтних робіт у тамбурі квартири в якій він проживає; лобіювання інтересів ТОВ «Приват-МДМ»;

- у порушення вимог ст. 214 КПК України за результатами неповно проведеної прокурорської перевірки, без встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (відсутність даних про спричинення істотної шкоди та вчинення дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди) внесення ОСОБА_2 до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.10.2014р. відомостей щодо зловживання службовим становищем службовими особами КЕВ м. Вінниця за ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України;

- у порушення вимог ст. 214 КПК України безпідставне внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 356 КК України на підставі колективної заяви громадян с. Дзигівка Ямпільського району Вінницької області, яка не містила даних про вчинення злочину передбаченого ст. 356 КК України та який згідно вимог ст. 477 КПК України відноситься до кримінальних правопорушень, провадження у яких здійснюється виключно за заявою потерпілого, тобто у формі приватного обвинувачення;

- всупереч вимогам ч. 1 ст. 217 КПК України прийняття ОСОБА_2 рішення про об'єднання матеріалів даних кримінальних проваджень незважаючи на те, що особа, яка вчинила зазначені злочини не була встановлено та надання доручення слідчому Василенку М.О., у порушення вимог ч. 1 ст. 216 КПК України, на продовження досудового розслідування кримінального провадження, яке не підслідне слідчим органів прокуратури.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог суд у першу чергу зважує на те, що заявлена позивачем вимога під № 1 щодо визнання протиправним та скасування висновку службового розслідування від 8 грудня 2014 року в частині, що стосується позивача, не підлягає задоволенню, оскільки вказаний висновок не є рішенням суб'єкта владних повноважень в розумінні статті 17 КАС України.

Так, як слідує зі змісту даного висновку, його складено за результатами проведення службового розслідування щодо порушення вимог кримінального процесуального законодавства у кримінальному провадженні №42014020420000081, яке розслідувалось військовою прокуратурою Вінницького гарнізону. Вказаний висновок службового розслідування 08.12.2014 року затверджено військовим прокурором Центрального регіону України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 24.09.2014р. № 104 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, якою визначаються підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України «Про прокуратуру», оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні (далі - Інструкція).

У пункті 1.2 Інструкції визначено, що службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

Згідно із п. 1.3 Інструкції, метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу.

Пунктом 2.1 Інструкції визначено перелік підстав для проведення службового розслідування (перевірки).

Так, такими підставами можуть бути, зокрема:

невиконання або неналежне виконання працівником прокуратури своїх службових обов`язків, що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави (п.п. 2.1.11 п. 2.1 Інструкції);

інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури (п.п. 2.1.12 п. 2.1 Інструкції).

Про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові особи, щодо якої проводиться розслідування, та її посада (п. 3.4 Інструкції).

Підпунктом 6.2.10 пункту 6.2 Інструкції встановлено, що за результатами службового розслідування (перевірки) голова та члени комісії зобов`язані скласти висновок і подати його на затвердження керівнику органу прокуратури, який його призначив.

Розділом 8 Інструкції визначено перелік питань, які підлягають з`ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки).

Так, питаннями які підлягають з`ясуванню є: обставини події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо (п. 8.1 Інструкції); правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй (п. 8.2 Інструкції); наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви (п. 8.3 Інструкції); обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення (п. 8.4 Інструкції); характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до вчинення порушення тощо), з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних» (п. 8.5 Інструкції); причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушень (п. 8.6 Інструкції); обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень (п. 8.7 Інструкції); характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування (п. 8.8 Інструкції); обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події (п. 8.9 Інструкції).

Відповідно до п. 10.1 Інструкції, результати службового розслідування (перевірки) оформлюються висновком, який складається зі вступної, описової та резолютивної частини.

У вступній частині висновку зазначається посада, класний чин, прізвище, ініціали голови та членів комісії, підстави для проведення службового розслідування (перевірки) (п. 10.2 Інструкції).

У відповідності до п. 10.3 Інструкції, в описовій частині висновку викладаються встановлені під час проведення службового розслідування (перевірки) відомості, перелік яких передбачено пунктом 8 цієї Інструкції.

Крім того, у висновку зазначаються відомості про обставини, що пом`якшують (обтяжують) відповідальність чи знімають з працівника прокуратури безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення.

Приписами п. 10.4 Інструкції передбачено, що у резолютивній частині висновку службового розслідування (перевірки) зазначається:

- чи знайшли своє підтвердження (спростування) відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування (перевірки);

- пропозиції щодо закінчення службового розслідування (перевірки), наявності підстав застосування до працівника прокуратури заходів дисциплінарного чи морального впливу, а також заходів реагування стосовно інших посадових осіб органів прокуратури;

- пропозиції щодо заходів, спрямованих на усунення виявлених під час службового розслідування (перевірки) недоліків, причини та умови виникнення обставин, які стали підставою для його призначення;

- пропозиції щодо осіб, на яких покладається контроль за виконання рішення, прийнятого керівником органу прокуратури за результатами службового розслідування (перевірки).

Висновок службового розслідування (перевірки), згідно із п. 10.6 Інструкції, підписується головою та членами комісії, затверджується керівником органу прокуратури, який його призначив.

В даному випадку, з урахуванням положень вищезазначеної Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 24.09.2014р. № 104, у відповідача були усі достатні правові підстави за результатами проведення службового розслідування складати висновок. При цьому, зі змісту вказаного висновку видно, що при його складанні та затвердженні, відповідачем дотримано усі положення Інструкції.

Суд зауважує, що рішенням суб'єкта владних повноважень є офіційний письмовий документ державного чи іншого органу (посадової особи), виданий в межах його компетенції, визначеної законом, який має точно визначені зовнішні реквізити, породжує певні правові наслідки, створює юридичний стан, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин, має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин та поширює свою чинність на певний час, територію, коло суб'єктів.

Натомість висновку службового розслідування не властиві вищевказані умови відповідності рішенню суб'єкта владних повноважень, оскільки вони не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача, діяльність якого перевірялася та не створюють для нього жодних юридичних наслідків, так як висновок службового розслідування є виключно носієм доказової інформації про виявлені під час його проведення порушення.

Відтак, на переконання суду, висновок службового розслідування від 08.12.2014 року не може визнаватися адміністративним судом неправомірними (нечинними) чи протиправним, оскільки не містить у собі по суті рішення суб'єкта владних повноважень.

За таких обставин заявлена позивачем вимога про визнання висновку службового розслідування протиправним та його скасування не підлягає задоволенню.

Щодо наступної вимоги позивача про визнання нечинним та скасування п. 2 наказу військового прокурора Центрального регіону України № 18дк від 8 грудня 2014 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з займаної посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону, суд зважає на наступне.

Згідно ст. 46-2 Закону України "Про прокуратуру" (надалі Закон) прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Прокурори і слідчі підлягають також звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках:

- недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом;

- порушення "Присяги працівника прокуратури" чи відмови від її прийняття;

- набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них;

- за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді;

- припинення громадянства України;

- притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України;

- набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" ;

- у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

За змістом ч. 3 ст. 48 Закону за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України (надалі Статут).

Згідно ст. 8 Статуту (затвердженого постановою Верховної Ради України 06.11.1991) дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Статтею 48-1 Закону передбачено, що прокурори і слідчі прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури у своїй службовій діяльності та поза нею.

Порушення прокурором і слідчим прокуратури вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З огляду на викладене порушення "Присяги працівника прокуратури" або вчинення працівником прокуратури проступку, який порочить його як працівника прокуратури, є підставою для застосування до нього дисциплінарного стягнення, передбаченого чинним законодавством.

Відповідно до ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарними стягненнями є: догана, пониження в класному чині, пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

За змістом ст. 11 Статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Пунктом 11.1 Інструкції визначено, що за результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнутими до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугувала сукупність виявлених в ході службового розслідування порушень, які слід розглядати в комплексному підході, так як такі мають між собою деякий логічний взаємозв'язок, який і був виявлений в ході службового розслідування та підтверджений у судовому засіданні.

Зокрема, судом встановлено, що в ході службового розслідування були виявлені позаслужбові стосунки позивача з начальником КЕВ м. Вінниці ОСОБА_14 Так, із матеріалів службового розслідування слідує, що у квітні 2014 року заступник військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_2, перебуваючи у службовому кабінеті начальника КЕВ м. Вінниці ОСОБА_14, діючи в інтересах приватної фірми ТОВ «Приват МДМ», схиляв останнього до необхідності продовження договірних відносин з даною фірмою, указуючи начальнику КЕВ м. Вінниця, що в с. Дзигівці на полях буде працювати тільки ТОВ «Приват МДМ».

У подальшому, 10.05.2014 року біля магазину «Корона» в м. Вінниця, ОСОБА_2 продовжуючи діяти в інтересах ТОВ «Приват МДМ» схиляв ОСОБА_14 до необхідності програти суд з ТОВ «Приват МДМ» щодо розірвання з КЕВ м. Вінниці договору оренди нерухомого майна, шляхом неявки представника КЕВ м. Вінниці в чергове судове засідання.

Вищевказані обставини знайшли своє підтвердження в письмових поясненнях начальника КЕВ м. Вінниця ОСОБА_14 (т. 3. а.с.147-149) юрисконсультів КЕВ м. Вінниця ОСОБА_15, ОСОБА_16 (т. 3 а.с. 88-89, 152-155), інженера з охорони праці КЕВ м. Вінниця ОСОБА_17 (т. 3 а.с. 86-87), роздруківкою телефонних з'єднань за номером мобільного телефону ОСОБА_14 (т. 3 а.с. 150-151), копією письмового клопотання КЕВ м. Вінниця від 12.05.2014р., яке адресувалося в Рівненський апеляційний господарський суд (т. 3 а.с. 156), та які долучені до матеріалів службового розслідування.

Будь-яких переконливих доказів на спростування даних обставин позивачем надано не було і таких в процесі розгляду справи судом не встановлено.

Окрім того, під час службового розслідування також встановлено і інший факт позаслужбових відносин між ОСОБА_2 та начальником КЕВ м. Вінниці ОСОБА_14, який пов`язаний із проведенням ремонтних робіт у тамбурі квартири, що належить матері ОСОБА_2 А саме, у червні 2014 року начальник КЕВ м. Вінниці ОСОБА_14, виконуючи прохання ОСОБА_2, без оформлення договірних відносин, виділив працівників КЕВ м. Вінниці для виконання робіт по шпаклюванню тамбуру квартири за адресою: АДРЕСА_1, в якій він безпосередньо і проживає. За виконану роботу ОСОБА_2 були передані працівникам КЕВ м. Вінниці грошові кошти в сумі 50 гривень кожному працівнику, який виконував роботи.

Дані обставини підтверджуються наступними матеріалами службового розслідування: письмовими поясненнями ОСОБА_14, письмовими поясненнями працівників КЕВ м. Вінниці ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 (т. 3 а.с. 90-100), ОСОБА_21 (т. 3 а.с 103-105), письмовими поясненнями водія військової прокуратури Вінницького гарнізону ОСОБА_22 (т. 3 а.с. 108-110). Крім того, обставини проведення ремонтних робіт працівниками КЕВ м. Вінниці не оспорюються і самим ОСОБА_2, який лише переконує суд, що вказані роботи були проведені у відповідності до цивільно-правової угоди, укладеної в усній формі між ним на начальником КЕВ м. Вінниці.

Проте такі доводи позивача розцінюються судом критично, оскільки за вимогами статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Згідно статті 628 ЦК України зміст договору як спільного юридичного акта сторін становлять, по-перше, умови, щодо яких вини дійшли згоди і, по-друге, ті умови, які приймаються ними як обов'язкові на основі чинного законодавства. Таким чином, зміст цивільно-правового - це ті умови, на яких укладена відповідна угода сторін.

Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У даному випадку судом встановлено, що будь-якої цивільно-правової угоди між позивачем та КЕВ м. Вінниці, як юридичною особою, щодо проведення ремонтних робіт у тамбурі квартири, де проживає позивач, укладено не було, позаяк відсутні істотні умови таких стосунків та самого договірного елементу (вільного волевиявлення сторін на укладення такого договору).

Більше того, сам начальник КЕВ м Вінниці ОСОБА_14 у своїх поясненнях зазначив, що надавав працівників КЕВ для проведення ремонтних робіт виконуючи прохання ОСОБА_2 як заступника військового прокурора Вінницького гарнізону, з яким не хотів псувати добрі стосунки. Отже, із наведеного убачається отримання позивачем, як службовою особою, вигоди від наглядової діяльності за дотримання посадовими особами КЕВ м. Вінниці вимог закону, а не взаємне виконання умов договору, якого укладено не було.

Надання позивачем робітникам КЕВ м. Вінниці, які проводили ремонтні роботи, по 50 гривень кожному слід розцінювати як винагороду останнім за виконані роботи, а не враховувати ці кошти в якості оплати за отримані послуги.

В Кодексі професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому наказом Генерального прокурату України від 28.11.2012р. № 123, визначені основні принципи професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Згідно статті 4 цього Кодексу професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.

Статтею 13 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури встановлено, що працівник прокуратури, незважаючи на особисті інтереси, повинен вживати всіх можливих заходів щодо недопущення конфлікту інтересів, не допускати вчинення дій чи бездіяльності, які можуть його спричинити або створити враження про наявність такого конфлікту.

У той же час стаття 18 цього Кодексу наголошує, що працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженність і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпроментувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

У даному випадку суд вважає за необхідне зазначити, що у розрізі вищенаведених обставин та положень вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вартість виконаних робіт, проведених у тамбурі квартири де проживає позивач та їх обсяг, спосіб розрахунків, тощо не мають по суті визначального значення, оскільки сам факт отримання такої вигоди позивачем, як заступником військового прокурора Вінницького гарнізону, від підконтрольної установи - КЕВ м. Вінниці, підривають авторитет органу прокуратури в очах громадськості в цілому та шкодять репутації такої посадової особи, що фактично заподіює шкоду інтересам держави та суспільству (ст. 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України).

Щодо решти виявлених в ході службового розслідування грубих порушень норм КПК України при здійсненні ОСОБА_2 процесуального керівництва у кримінальному провадженні по факту вчинення службовими особами КЕВ м. Вінниці кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України судом встановлено наступне.

Із матеріалів службового розслідування вбачається, що 03.09.2014р. заступником військового прокурора Вінницького гарнізону молодшим радником юстиції ОСОБА_2 на підставі листа-інформування начальника Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 13.08.2014 року щодо можливого самовільного захоплення земельної ділянки земель оборони площею 166 га військового містечка № НОМЕР_1 у с. Дзигівка Ямпільського району Вінницької області винесено постанову про проведення перевірки в КЕВ м. Вінниця щодо додержання вимог Земельного кодексу України, Законів України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України», «Про використання земель оборони».

За результатами перевірки встановлено, що 29 серпня 2014 року службовими особами КЕВ м. Вінниця укладено договір № 166 з ТОВ «Екологічно-виробниче підприємство «Авалон» про організацію співпраці на земельній ділянці військового містечка № НОМЕР_1 у с. Дзигівка Ямпільського району Вінницької області, на якій до того часу здійснювало господарську діяльність ТОВ «Приват МДМ».

Зважаючи на такі факти ОСОБА_2 28.10.2014р. внесено відомості до ЄРДР за № 42014020420000081 з попередньою кваліфікацією за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Як зазначено у висновку судового розслідування від 08.12.2014р., дане рішення ОСОБА_2 є протиправним, оскільки обов'язковою ознакою зазначеного кримінального правопорушення є завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичної особи, яка фактично була відсутня на момент внесення відомостей до ЄРДР та не знайшла свого підтвердження і в подальшому під час проведення слідчих дій.

Позивач у заявленому позові зазначає, що згідно вимог ч. 1 ст. 214 КПК України він зобов'язаний був на протязі 24 годин внести відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування, оскільки на цій стадії не обов'язково мають бути встановлені та зібрані беззаперечні та усі докази, що вказують на наявність в діях конкретної особи складу злочину.

Так, за змістом ч. 1 ст. 214 КПК України, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, означає невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР впродовж 24 години після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Системний аналіз цієї норми свідчить про те, що саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні та вказана заява чи повідомлення повинна містити достатні дані про наявність ознак кримінально-караного діяння. Тобто, на цій стадії мають бути уже з'ясовані формальні ознаки складу злочину, відомості про який вносяться в ЄРДР.

У даному випадку встановлено, що відомості в ЄРДР про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України внесено без встановлення всіх обов'язкових ознак складу даного злочину, а саме за відсутності даних про спричинення істотної шкоди, тобто такі відомості ОСОБА_2 внесено безпідставно.

В подальшому, як свідчать матеріали службового розслідування, у той же день - 28.10.2014р. ОСОБА_2 внесено відомості до ЄРДР за № 42014020420000083 з попередньою кваліфікацією за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України (самоправство), вчиненого службовими особами КЕВ м. Вінниці, яке 30.10.2014 року всупереч вимогам ч. 1 ст. 217 КПК об'єднане з попереднім кримінальним провадженням, незважаючи на те, що особа, яка вчинила зазначені злочини, не була встановлена. Після цього ОСОБА_2 у порушення вимог ч. 1 ст. 216 КПК України доручив слідчому Василенку М.О. продовжити досудове розслідування кримінального провадження, яке не підслідне слідчим органам прокуратури.

Підставою для внесення до ЄРДР відомостей про вказане правопорушення стало колективне звернення громади с. Дзигівка Ямпільського району Вінницької області. На думку заявників начальник КЕВ м. Вінниця ОСОБА_14, юрисконсульт КЕВ м. Вінниця ОСОБА_15 та громадянин ОСОБА_23, протиправно не давали збирати посіяний урожай ТОВ «Приват МДМ», чим вчинили кримінальні правопорушення передбачені ст. 206 КК України (протидія законній господарській діяльності) та ст. 296 КК України (хуліганство).

При цьому поза увагою залишилась та обставина, що суб'єктом самоправства може бути лише приватна особа. Крім того, у відповідності до вимог ст. 477 КПК України злочин, передбачений ст. 356 КК України, відноситься до кримінальних правопорушень, у яких провадження здійснюється виключно за заявою потерпілого, тобто у формі приватного обвинувачення. Як вбачається зі змісту колективного звернення громадян с. Дзигівки, у ньому не міститься посилання на скоєння злочину, передбаченого ст. 356 КК України. Тобто внесення вказаного кримінального правопорушення до ЄРДР та початок досудового розслідування є незаконним.

З матеріалів службового розслідування вбачається, що досудове розслідування зазначеного кримінального провадження здійснювалося слідчим військової прокуратури Вінницького гарнізону ОСОБА_12, а процесуальне керівництво - заступником військового прокурора ОСОБА_2

Так, дійсно, в процесі розгляду даної адміністративної справи судом встановлено, що ОСОБА_2 було фактично здійснено реєстрацію відомостей в ЄРДР за ст. 356 КК України, які внесені слідчим ОСОБА_12 Проте, на думку суду, оскільки внесення відомостей в ЄРДР є більш широким поняттям і включає в себе в тому числі і реєстрацію (підписання), тому таке формулювання в наказі № 18дк від 08.12.2014р. не слід вважати помилковим.

В даному випадку необхідно зазначити, що суд в межах розгляду цієї адміністративної справи не може надавати оцінку застосування ОСОБА_2 норм Кримінального процесуального кодексу України при проведенні досудового розслідування кримінальних проваджень.

Як зазначив Конституційний Суд України в своєму рішенні № 6-рп від 23 травня 2001 року, кримінальним судочинством є врегульований нормами Кримінально-процесуального кодексу України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів. Згідно з ч. 1 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Водночас, як видно з матеріалів службового розслідування, оцінку застосування ОСОБА_2 норм Кримінального процесуального кодексу України надано тими суб'єктами, до відання яких відноситься нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Зокрема, ч. 6 ст. 36 КПК України визначено, що Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їх перші заступники і заступники при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування мають право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та підпорядкованих прокурорів у межах строків досудового розслідування, передбачених статтею 219 цього Кодексу. Про скасування таких постанов повідомляється прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення відповідного досудового розслідування.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами вивчення Головною військовою прокуратурою стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014020420000081 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364 та ст. 356 КК України встановлено факти грубого порушення вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства при його розслідуванні заступником військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_2, про що складено довідку від 12.11.2014р. №10/1/3-26500-14 (т. 2 а.с. 4-6). У зв'язку з цим заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором А.Матіос надана вказівка у відповідності до вимог ч. 6 ст. 36 КПК України скасувати незаконні постанови, винесені у кримінальному провадженні № 42014020420000081.

Так, старшим слідчим військової прокуратури Вінницького гарнізону ОСОБА_12 24.11.2014р. винесено постанову про закриття кримінального провадження № 42014020420000081 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364 та ст. 356 КК України - у зв'язку з відсутністю в діях службових осіб КЕВ м. Вінниці складу кримінальних правопорушень.

Вказане рішення на час розгляду адміністративної справи є чинним, а отже безпідставність порушення таких кримінальних проваджень додатковому доказуванню не підлягає.

Оцінюючи вищевикладені обставини, встановлені під час проведення службового розслідування, а також ті порушення, які були допущені ОСОБА_2 як заступником військового прокурора Вінницького гарнізону (звернення до начальника КЕВ м. Вінниці щодо необхідності продовження договірних відносин з ТОВ «Приват МДМ», внесення відомостей в ЄРДР щодо перешкоджання господарській діяльності ТОВ «Приват МДМ»), суд доходить до переконання та погоджується із висновками відповідача, що в своїй сукупності вони підтверджують спрямованість дій ОСОБА_2 в інтересах вказаного комерційного підприємства.

Тобто, усіма вищевказаними діями ОСОБА_2 скомпрометував високе звання працівника прокуратури, допустив дії, які зашкодили його репутації та авторитету прокуратури, викликали негативний громадський резонанс серед працівників і військовослужбовців піднаглядного об'єкту - КЕВ м. Вінниця.

Як уже зазначалося судом, ОСОБА_2 прийняв присягу працівника прокуратури 14.02.2011р., текст якої не містить пунктів, а є суцільною сукупністю умов, дотримання яких є беззаперечним обов'язком кожного працівника прокуратури. Текст "Присяги працівника прокуратури" містить посилання на необхідність кожним працівником прокуратури з гідністю нести високе звання працівника прокуратури, що позивачем в силу вищенаведених обставин дотримано не було.

Порушення «Присяги працівника прокуратури» згідно пункту 2 частини 2 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» є безмовною підставою для звільнення з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину.

Таким чином, на думку суду, враховуючи сукупність встановлених порушень, а також зайняту позивачем посаду в органах військової прокуратури, саме такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону є належним видом дисциплінарного стягнення, застосованим до молодшого радника юстиції ОСОБА_2.

А тому наказ № 18 дк від 08.12.2012 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України прийнято відповідачем з урахуванням усіх обставин для його прийняття, на підставі та в межах нормативно-правових актів, якими врегульовано порядок застосування до працівників прокуратури дисциплінарних стягнень, що свідчить про правомірність його прийняття.

Що стосується решти позовним вимог, то на думку суду вони є похідними від вимоги про визнання нечинним та скасування наказу № 18 дк від 08.12.2012 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України.

Оскільки під час судового розгляду справи судом встановлено, що наказ № 18 дк від 08.12.2012 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з посади заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України прийнято відповідачем у межах наданих йому повноважень, відповідно до встановлених законодавством норм, та з врахуванням всіх обставин для його прийняття, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову в решті позовних вимог про: визнання нечинним та скасувати наказу військового прокурора Центрального регіону України № 320 к від 08 грудня 2014 року про позбавлення ОСОБА_2 надбавки за високі досягнення у праці та виконання особливо важливої роботи; поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України з 08 грудня 2014 року; зобов'язання військового прокурора Центрального регіону України нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до положень, закріплених статтею 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно ст. 86 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи усі вищевстановлені обставини, суд приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 5 ст. 94 КАС України, у разі відмови у задоволенні позовних вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, а також залишення адміністративного позову без розгляду судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок Державного бюджету України. Зважаючи на відсутність в матеріалах справи документів на підтвердження відповідних судових витрат понесених відповідачем, такі витрати компенсації за рахунок Державного бюджету України не підлягають.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Головуючий суддя Слободонюк Михайло Васильович

Судді: Вергелес Андрій Валерійович

Заброцька Людмила Олександрівна