Справа № 11- 54/2009 р. Головуючий у І інстанції - Карпенко Г.М.
Категорія - ст.289 ч.3 КК України. Доповідач - Демченко О.В.
У Х В А Л А
Іменем України
16 лютого 2009 р.
Апеляційний суд Чернігівської області в складі :
головуючого - судді Демченка О.В.
суддів - Григор'євої В.Ф., Білоброва В.Д.,
при секретарі Гой Н.Г.,
з участю прокурора - Шваб Л.В.,
засудженого - ОСОБА_1,
потерпілого - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями: потерпілого ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 18 листопада 2008 року,-
в с т а н о в и в :
Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 18 листопада 2008 року ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Суми, українець, громадянин України, з середньою освітою, невійськовозобов'язаний, не одружений, не працюючий, мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:
1) 21 лютого 2001 року Зарічним районним судом м. Суми за ст.. 19ч.4, 17-141ч.3, 44 КК України (в ред.1960 р.) до 3-х років позбавлення волі;
2) 4 грудня 2002 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст.. 190 ч.2, 185 ч.3, 185 ч.4, 185 ч.2, 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 1 грудня 2006 р. умовно-достроково на 10 місяців 7 днів.
3) 20 березня 2008 р. Кролевецьким районним судом Сумської області за ст.. 289 ч.3, 357 ч.3, 358 ч.1, 358 ч.3, 70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі,
засуджений: за ст. 186 ч. 2 КК України до 4-х років позбавлення волі; за ст. 289 ч. 3 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно зі ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області і остаточне покарання за сукупністю вироків призначене в 8 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
З ОСОБА_1 стягнуто на користь Чернігівської обласної дікарні 3747 грн. 14 коп. на відшкодування коштів, витрачених на лікування потерпілого. З нього ж стягнуто судових витрат 207 грн. 47 коп.
ОСОБА_1 визнаний судом винним і засуджений за те, що 12 грудня 2007 року біля 3-ї години ночі він, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в с. Пилятин Козелецького району Чернігівської області, маючи умисел на вчинення злочину - незаконного заволодіння транспортним засобом, взявши з собою сокиру, звернувся до ОСОБА_3 і попросив його підвезти на належному ОСОБА_2 автомобілі. Під час поїздки на автомобілі ОСОБА_2 в центрі села Пилятин Козелецького району на вул. Шевченка, ОСОБА_1 попросив ОСОБА_2 зупинити автомобіль. Після цього ОСОБА_1 здійснив напад на ОСОБА_2, вдаривши його сокирою в голову і заподіявши тим самим тяжких тілесних ушкоджень. Коли ОСОБА_2 упав, ОСОБА_1 відкрито заволодів належним потерпілому мобільним телефоном „Соні Еріксон” вартістю 750 грн. та його автомобілем марки БМВ-520 д.н. НОМЕР_1 вартістю 45053 грн. та з місця пригоди зник.
На вирок суду прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просив змінити вирок і виключити з нього обставину, що обтяжує покарання засудженого, а саме те, що він є особою, раніше неодноразово засудженою. На думку апелянта, така обставина, що обтяжує покарання, не передбачена ст. 67 КК України.
Потерпілий ОСОБА_2 подав апеляцію на вирок суду, в якій, не спростовуючи фактично встановлених обставин справи судом та правильності кваліфікації дій винної особи, просить вирок суду змінити, постановити вирок апеляційним судом, яким засудити ОСОБА_1: за ст. 186 ч. 2 КК України - до 6 років позбавлення волі, за ст. 289 ч. 3 КК України - до покарання, призначеного судом, за сукупністю злочинів згідно ст. 70 КК України - до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апеляцію мотивована тим, що суд першої інстанції не у повній мірі врахував обставини, що обтяжують покарання, наявність тяжких наслідків злочину, непоправну шкоду здоров'ю потерпілого.
ОСОБА_1 подав апеляцію на вирок суду, яку відкликав до початку розгляду справи по суті, тому його апеляція апеляційним судом не розглядалась.
В засіданні апеляційного суду учасники процесу підтримали свої апеляції, просили їх задовольнити, мотивуючи наведеними вище обставинами.
Вислухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі. Апеляція потерпілого задоволенню не підлягає. Таке рішення суд ґрунтує наступним.
Винність ОСОБА_1 в скоєнні інкримінованих йому злочинів у повній мірі знайшла своє відображення в судовому засіданні.
Так, в засіданні місцевого суду ОСОБА_1 у повному обсязі визнав себе винним і дав вичерпні показання про обставини скоєння ним злочинів.
Потерпілий ОСОБА_2 в засіданні як першої так і апеляційної інстанції дав показання, з яких видно, що напад на нього і заволодіння його майном та автомобілем скоїв саме ОСОБА_1 При цьому він погоджувався з правильністю кваліфікації дій засудженого, не наполягав на поверненні справи на додаткове розслідування.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 4 від 15 січня 2008 року, ОСОБА_2 було заподіяно закриту черепно-мозкову травму, переломи лобної та скроневої кісток голови, які могли бути заподіяні обухом сокири та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. (а.с. 33-34).
Сокира, якою було заподіяно тілесні ушкодження, була знайдена 12 січня 2008 р. (а.с. 10). Учасники процесу не заперечували проти достовірності цього доказу. Сам засуджений пояснював, що заздалегідь приготував сокиру для скоєння злочину.
Наведені докази беззаперечно свідчать про скоєння ОСОБА_1 інкримінованих йому злочинів.
Дії ОСОБА_1, що виразились в незаконному заволодінні ним транспортним засобом, поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, правильно кваліфіковані органами досудового слідства й судом першої інстанції за ч. 3 ст. 289 КК України.
При цьому місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_1 за додатковою ознакою завдання значної матеріальної шкоди потерпілому. Апеляційний суд наголошує, що у відповідності до примітки до ст. 289 КК України, матеріальна шкода визнається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В ході розслідування даної кримінальної справи розмір цієї школи не був встановлений, а акт дослідження спеціаліста-товарознавця № 399 від 29 серпня 2008 року (а.с. 98) лише визначив залишкову вартість автомобіля БМВ, який належить потерпілому. Сам потерпілий в засіданні апеляційного суду повідомив, що автомобіль йому повернуто. Тому кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ст. 289 КК України - заподіяння цим злочином значної матеріальної шкоди, підлягає виключенню з вироку.
Дії ОСОБА_1, що виразились у відкритому заволодінні ним майном потерпілого ОСОБА_2 (мобільним телефоном), кваліфіковані органами досудового слідства і судом по ч.2 ст. 186 КК України за ознакою повторності вчинення злочину. Мотивуючи таке рішення, органи досудового слідства винесли з цього приводу спеціальну постанову (а.с. 114-а). Хоча дана кваліфікація і викликає певні сумніви у апеляційного суду, проте наявні процесуальні засоби не дають йому змоги змінити цю кваліфікацію.
Так, у разі, коли апеляційний суд дійде висновку про необхідність пред'явлення засудженому обвинувачення в скоєнні більш тяжкого злочину, він зобов'язаний, скасувавши вирок, повернути справу на додаткове розслідування. В силу п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року N 2 „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування” , суд позбавлений права повернути справу на додаткове розслідування за власною ініціативою для збільшення обсягу обвинувачення або пред'явлення обвинувачення в більш тяжкому злочині. Учасники ж процесу клопотань про це ані в місцевому, ані в апеляційному суді не заявляли. Потерпілий заявив, що кваліфікація дій ОСОБА_1 його влаштовує. У зв'язку з наведеним, підстав для зміни дій ОСОБА_1 за цією статтею обвинувачення немає.
Апеляція потерпілого не може бути задоволена за процесуальними підставами. Так, потерпілий в своїй апеляції просив призначити більш суворе покарання ОСОБА_1 за ст. 186 ч.2 КК України: 6 років позбавлення волі, а за ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 15 років позбавлення волі. Принцип поглинання покарань, зазначений в апеляції, не дає апеляційному суду правових підстав збільшити покарання засудженому за сукупністю злочинів, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, визначене за таким принципом, не може бути більшим 8 років позбавлення волі.
Постановлюючи вирок, суд вказав, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий і послався на це як на обставину, що обтяжує його покарання. Такий висновок суду є помилковим. Обставини, що обтяжують покарання, передбачені в ст. 67 КК України і розширеному тлумаченню вони не підлягають. Суд також не вправі враховувати інші обставини, не передбачені в цій статті КПК, як такі, що обтяжують покарання. Роз'яснення цьому міститься в п. 6 Постанови Пленуму верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 7 „Про практику призначення судами України кримінального покарання”.
Тому з вироку підлягає виключенню обставина „раніше неодноразово судимий” як така, що обтяжує покарання ОСОБА_1
Апеляційний суд вважає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідає вимогам ст. 65 КК України. Призначаючи покарання, суд у повній мірі врахував тяжкість скоєних ОСОБА_1 злочинів, дані про його особу, в тому числі наявність у нього кількох непогашених судимостей, негативні характеристики, обставини, які пом'якшують покарання: щиросердне каяття та повне визнання своєї вини. За наведених у справі обставин покаранням для засудженого може бути тільки позбавлення волі. Воно призначене не у мінімальних межах, передбачених законом за даний злочин. На думку апеляційного суду, дане покарання є достатнім для виправлення і перевиховання засудженого.
Призначаючи покарання, суд застосував додатковий вид покарання - конфіскацію майна. Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання” у вироку має бути зазначено, конфіскується все майно чи його частина, чого не було зроблено місцевим судом. Цей недолік можна виправити в порядку виконання вироку.
При розгляді справи в апеляційному суді не було встановлено таких порушень кримінально-процесуального законодавства, які б були безумовною підставою для скасування вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст. 366, 373, 377 КПК України, апеляційний суд,-
у х в а л и в :
Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити в повному обсязі. Апеляцію потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 18 листопада 2008 року відносно ОСОБА_1 змінити. Виключити з нього обставину, яка обтяжує покарання - „раніше неодноразово судимий”, а також кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст. 289 КК України - заподіяння потерпілому значної матеріальної шкоди.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Зобов'язати суд, який постановив вирок винести постанову в порядку ст. 409-411 КПК України, у якій зазначити частину майна засудженого ОСОБА_1, яке підлягає конфіскації.
Судді:
В.Ф. Григор'єва О.В. Демченко В.Д. Білобров