Номер провадження: 11-кп/785/468/15

Номер справи місцевого суду: 491/487/14-к

Головуючий у першій інстанції Скуртов М.І.

Доповідач Прібилов В. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого: судді Прібилова В.М.,

суддів: Кадегроб А.І. та Котелевського Р.І.,

при секретарі: Куцині А.В.,

прокурора: Нікітенко Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 121014160210000147 від 17.04.2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області Ліщишина П.В. на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 03 червня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Дундага Талсинського району Латвійської Республіки, литовець, громадянин України, не одружений, офіційно не працюючий, з неповною середньою освітою, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 03.11.2003 року Ананьївським районним судом Одеської області за ст.ст. 185ч.3, 289 ч.2, 70 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75,76 КК України з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки.

- 06.12.2004 року Ананьївським районним судом Одеської області за ст.ст. 185 ч2 та 185ч.3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; у відповідності до ст.71 КК України, частково приєднано покарання за вироком від 03.11.2003 року та всього до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі.

- 14.12.2006 року Ананьївським районним судом Одеської області за ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі; у відповідності до ч.4 ст.70 КК України, частково приєднано покарання за вироком від 06.12.2004 року та всього до відбуття 5 років 6 місяців; 15.10.2008 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 7 місяців 18 днів.

- 09.02.2011 року Ананьївським районним судом Одеської області за ст.395 КК України до двох місяців арешту, звільнений 08.04.2011 року по відбуттю строку покарання,-

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладанням обов'язків, передбачених п.2,3 ст.76 КК України,-

встановила

Зазначеним вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, 14 квітня 2014 року, близько 22 години, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, з метою скоєння крадіжки чужого майна, увійшов на територію домоволодіння ОСОБА_3, розташованого на 3-й дільниці с. Ананьїв Ананьївського району Одеської області, де з шляхом демонтажу з димоходу печі, яка знаходилася під навісом, таємно викрав алюмінієву трубу, діаметром 120 мм, товщиною стінки 3 мм, довжиною 2,32 метри.

Викрадене привласнив та розпорядився ним на власний розсуд, при цьому спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 175 грн.

На вирок суду заступником прокурора Одеської області була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненому правопорушенні та правильності кваліфікації його дій, вважає його незаконним та порушує питання про його скасування, у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор вважає, що судом, всупереч вимогам закону та Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення кримінального покарання", при призначенні покарання не було враховано ступінь тяжкості скоєного та відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_2 не працює, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, судимість у якого не знята та не погашена, однак обвинувачений на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив корисливе кримінальне правопорушення, яке є тяжким та скоїв його у стані алкогольного сп'яніння, що на думку прокурора суттєво обтяжує його покарання.

Крім того прокурор вважає, що суд не мотивував належним чином рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок,яким визнати ОСОБА_2 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначивши покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив суд скасувати вирок та повернути справу на новий судовий розгляд в зв'язку з не встановленням судом особи обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням положень ст.ст. 342-345 КПК України.

Положеннями ч. 2 ст. 342 КПК України передбачено встановлення особи учасників судового розгляду.

Однак апеляційний суд позбавлений можливості переглянути судове рішення суду першої інстанції, оскільки в судовому засіданні суду апеляційної інстанції стало неможливим встановити особу обвинуваченого ОСОБА_2, виходячи з наступного:

Після надходження до апеляційного суду апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області Ліщишина П.В., справа була призначена до апеляційного розгляду на 05.08.2014 року. При цьому, з огляду на положення ч.4 ст.401 КПК України, апеляційним судом була визнана обов'язковою явка обвинуваченого ОСОБА_2 у судове засідання.

У судові засіданні, призначені на 05.08.2014 року та 19.08.2014 року обвинувачений ОСОБА_2 не з'явився, в зв'язку з чим 19.08.2014 року та 04.09.2014 року апеляційним судом були постановлені ухвали про примусову доставку обвинуваченого.

На виконання ухвал апеляційного суду про примусову доставку обвинуваченого, від правоохоронних органів судом була отримана інформація про неможливість доставки обвинуваченого в зв'язку з відсутністю його за місцем мешкання і обставини його відсутності за місцем проживання також були підтверджені з огляду повернутого до суду поштового повідомлення.

В зв'язку з відсутністю обвинуваченого за місцем проживання та не встановлення його місця перебування, 14.10.2014 року апеляційним судом була постановлена ухвала про розшук обвинуваченого та надання Ананьївському РВ ГУМВС України в Одеській області дозволу на його затримання та доставку до апеляційного суду Одеської області для вирішення питання про обрання запобіжного заходу, яка була направлена для виконання до Ананьївського РВ ГУМВС України в Одеській області.

На виконання цієї ухвали, від Ананьївського РВ ГУМВС України в Одеській області надійшов лист, у якому вказано на необхідність уточнення анкетних даних обвинуваченого, оскільки відповідно до копії форми -1, обвинувачений зазначений як ОСОБА_2, що не відповідає даним, вказаним в ухвалі про оголошення розшуку та унеможливлює його розшук.

На усунення допущеної місцевим судом описки, справа була направлена до місцевого суду та в подальшому була отримана інформація про неможливість виправлення описки у вироку суду, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявні дві різні копії Ф-1 на обвинуваченого ОСОБА_2

Прокурор, який підтримував апеляційну скаргу та приймав участь при апеляційному розгляді пояснив, що на стадії апеляційного розгляду йому не вдалось встановити інші документи, які посвідчують особу обвинуваченого та надати їх апеляційному суду.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження за результатами судового розгляду в суді першої інстанції, судова колегія вважає, що особа обвинуваченого ОСОБА_2 місцевим судом встановлена належним чином не була та органом досудового розслідування не надані належні документи, які посвідчують особу обвинуваченого, що залишилося поза увагою суду 1-ї інстанції.

З урахуванням наявних у матеріалах кримінального провадження копій Ф-1, у яких містяться різні анкетні дані на обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що матеріали кримінального провадження на стадії досудового розслідування не містять належних документів, які б посвідчували особу підозрюваного ОСОБА_2, що є грубим порушенням вимог ст.ст. 42, 224, 276, 277, 291 КПК України при проведені досудового розслідування, на які суд першої інстанції не звернув уваги.

Так, відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості обвинуваченого. В той же час, з наявних у матеріалах кримінального провадження копій Ф-1, у яких зазначені різні анкетні дані обвинуваченого ОСОБА_2 не можна встановити, які саме анкетні дані є такими, які дійсно відповідають фактичним даним особи обвинуваченого та є достовірними.

За таких обставин, судова колегія вважає, що орган досудового розслідування та прокурор не встановили особу, якій було висунуто обвинувачення, а тому на стадії апеляційного розгляду неможливо встановити чи саме винна особа була притягнута до кримінальної відповідальності в рамках зазначеного кримінального провадження, та чи відносно саме винної особи судом першої інстанції було ухвалено судове рішення.

Ігнорування судом першої інстанції допущених порушень, а саме не встановлення на стадії досудового розслідування особи, яка відповідно до обвинувального акту була притягнута до кримінальної відповідальності, свідчить про невиконання судом положень кримінально-процесуального законодавства України які регламентують загальні засади кримінального судочинства та загальні засади кримінального провадження.

Ст. 2 КПК України визначає завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься публічність. Ст. 25 КПК України зобов'язує прокурора та слідчого вжити всіх передбачених заходів для встановлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

За таких обставин, з урахуванням не встановлення органом досудового розслідування та судом першої інстанції особи якій було висунуто обвинувачення, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції фактично було здійснено за відсутністю обвинуваченої особи по зазначеному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження було здійснено за відсутністю обвинуваченого, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, та з'ясувати думку обвинуваченого ОСОБА_2 щодо законності вироку суду відносно нього та доводів скарги прокурора, з огляду на неможливість встановлення особи обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та з необхідністю призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідним звернути увагу суду першої інстанції на невідповідність обвинувального акту стосовно ОСОБА_2 вимогам пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України, яка на думку судової колегії унеможливлює його призначення до судового розгляду та постановлення судового рішення по справі, виходячи з наступного:

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень п. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Приймаючи у підготовчому судовому засіданні у порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України рішення про призначення обвинувального акту до судового розгляду, суд першої інстанції не звернув уваги, що всупереч п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт щодо ОСОБА_2 взагалі не містить формулювання обвинувачення.

В даному обвинувальному акті викладений лише зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_2 та правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому він підозрюється.

Такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_2 за цим процесуальним рішенням, має статус підозрюваного.

З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставин, що перешкоджають судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_2

Так, вказівки в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_2 скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення є безпідставним, оскільки обвинувачення останньому висунуте не було у встановленому законом порядку та не міститься в самому обвинувальному акті. Більш того, така вказівка в обвинувальному акті є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Під час нового судового розгляду справи зі стадії підготовчого провадження, неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, суду першої інстанції необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти грубого порушення вимог КПК України, та прийняти за результатами підготовчого судового засідання законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам ч.3 ст.314 КПК України, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області Ліщишина П.В. - задовольнити частково.

Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 03 червня 2014 року відносно ОСОБА_2, обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_2, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області В.М. Прібилов.

А.І. Кадегроб.

Р.І. Котелевський.