Справа № 438/88/14-к Головуючий у 1 інстанції: Посисень Л. М.

Провадження № 11-кп/783/23/15 Доповідач: Кобзар В. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2015 року м.Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Кобзара В.М.,

суддів Вовка А.С., Михалюка В.О.,

при секретарі Щур Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12013150100000313 про обвинувачення:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт.Східниця Львівської обл., зареєстрованого в АДРЕСА_1, проживаючого в АДРЕСА_2, не працюючого, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого,

за ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора Добровольського П.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1, прокурора, який брав участь у суді першої інстанції Щурка В.В. на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2014 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Бориславського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2014 року, ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду - в ніч на 17 вересня 2013 року шляхом злому внутрішнього замка дверей проник в приміщення гаражу, що знаходиться на території подвір'я будинку АДРЕСА_3 звідки таємно викрав бензопилу марки «Parthner» вартістю 740 грн., яка належить ОСОБА_4 та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на три роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання строком на один рік та покладено обов'язки відповідно до п.п.2, 4 ч.1 ст.76 КК України.

За іншими епізодами, які були пред'явлені обвинуваченням - ОСОБА_1 виправдано, а саме по таких епізодах:

таємного викрадення майна ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8

До набрання вироком законної сили запобіжний захід - тримання під вартою змінено на особисте зобов'язання.

Вирішено питання з судовими витратами.

Згідно із вироком суду ОСОБА_1 в ніч на 17 вересня 2013 року, шляхом злому внутрішнього замка дверей проник в приміщення гаражу, що знаходиться на території подвір'я будинку АДРЕСА_3, звідки таємно викрав бензопилу марки «Parthner» вартістю 740 грн., яка належить ОСОБА_4, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 740 грн.

Таким чином, ОСОБА_1 скоїв таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бориславського міського суду Львівської області скасувати у зв'язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити свій вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Бориславського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2014 року в частині визнання його винним у пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України по епізоду - в ніч на 17 вересня 2014 року шляхом злому внутрішнього замка дверей проник в приміщення гаражу, що знаходиться на території подвір'я будинку АДРЕСА_3, звідки таємно викрав бензопилу марки «Parthner» вартістю 740 грн., яка належить ОСОБА_4, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 740 грн. Ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у пред'явленому обвинуваченні та виправдати по вказаному епізоду за недоведеністю участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_1 вважає вирок незаконним, необґрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Свої вимоги мотивує тим, що своєї вини у пред'явленому обвинуваченні не визнає, зі свідком ОСОБА_9 не знайомий, ніколи з ним не спілкувався. Визнаючи його винним у пред'явленому обвинуваченні, суд першої інстанції взяв до уваги покази свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 ОСОБА_4 та не взяв до уваги його покази, не надав їм жодної правової оцінки.

Звертає увагу на те, що його визнали винним у викраденні бензопили марки «Parthner» вартістю 740 грн., а в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розповідали про бензопилу марки «Хускварна 142» помаранчевого кольору.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника які підтримали апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий розгляд в суд першої інстанції, виходячи з наступного.

На підставі п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що відповідно до вищевказаних статей КПК України є підставою для скасування вироку.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції безпідставно покликається на недопустимість доказів, визнаних такими ухвалою Бориславського міського суду Львівської області від 27 серпня 2014 року, зокрема протокол обшуку житла ОСОБА_1 від 02.12.2013 року. Підставою для визнання даного обшуку незаконним суд вказав те, що в ході даної слідчої дії вилучено майно, на яке не було надано дозволу ухвалою слідчого судді. Однак, колегія суддів приходить до переконання, що даний факт не може бути підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки згідно ч.7 ст.236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Колегія суддів вважає, що суду першої інстанції необхідно було перевірити, якщо сторона обвинувачення подасть такі докази, чи відповідно до ст.ст.167-169 КПК України прийнято рішення по тимчасово вилученому майну, чи накладено арешт на вказане майно, навіть і якщо обшук проводився в рамках іншого кримінального провадження по якому обвинуваченому не повідомлялось про підозру.

Не є істотним порушенням, на думку колегії суду, обшук і іншого володіння, а не лише житла, за місцем проживання особи, стосовно якої ухвалою слідчого судді надано дозвіл на обшук.

Суд першої інстанції прийшов до помилкового переконання вирішуючи питання про визнання доказів недопустимими і в частині проведення інших слідчих дій про які зазначив у своїй ухвалі від 27 серпня 2014 року та у вироку від 10 жовтня 2014 року, так як відповідно до ст..87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини і суд першої інстанції, зазначивши зміст вказаної статті, не зазначив у чому полягають істотні порушення прав обвинуваченого і основоположних свобод в конкретних діяннях під час досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

Суду першої інстанції слід звернути увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.89 КПК України тільки у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Наведені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, при постановленні ухвали від 27 серпня 2014 року та вироку від 10 жовтня 2014 року, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є підставою для скасування, як ухвали від 27 серпня 2014 року так і вироку суду від 10 жовтня 2014 року і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 про його виправдання та прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, про постановлення нового вироку апеляційний суд не перевіряє, оскільки вирок скасовується через порушення кримінального процесуального законодавства, а тому такі слід перевірити під час нового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, ч.1 ст.412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора задоволити частково.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_1 та ухвалу від 27 серпня 2014 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: