Справа №585/465/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Очиргораєва О. М.

Номер провадження 11-кп/788/117/15 Суддя-доповідач - Пархоменко О. М.

Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Пархоменко О. М.,

суддів - Безверхого О. М., Моїсеєнко Т. М.,

з участю секретаря судового засідання -

Сисенко Н.В.

прокурора Кравцової Л.М.

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 1201400100000026за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, прокурора у кримінальному провадженні Мартиненко Я.М. на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2014 року яким, -

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець та житель АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 29 жовтня 2012 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ст. 310 ч. 2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік 6 місяців, -

обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 29 жовтня 2012 року і остаточно призначено до відбування покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 858 грн. 38 коп. на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат пов'язаних з проведенням експертиз.

ВСТАНОВИЛА:

У поданих апеляційний скаргах обвинуваченого, захисника порушується питання про скасування вироку у зв'язку з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зміненій апеляції прокурора ставиться питання про скасування обвинувального вироку суду у зв'язку з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Відповідно до вироку суду - ОСОБА_5 у кінці серпня 2013 року на болоті біля с. Рогинці, Роменського району, Сумської області виявив рослини коноплі, які в кінці вересня 2013 року зірвав, перевіз до себе додому у АДРЕСА_1, де висушив, подрібнив та зберігав як наркотичний засіб, без мети збуту для особистого вживання.

09 січня 2014 року в ході проведення обшуку в домогосподарстві ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено суху, частково подрібнену речовину рослинного походження, що є наркотичним засобом - «канабіс», в перерахунку на висушену речовину загальна маса якого складає 3977,629 г.

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок, справу направити до суду першої інстанції для нового судового розгляду. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним оскільки в основу вироку суду покладено протокол обшуку, вилученої речовини. Проте обшук проводився з грубим порушенням кримінального процесуального закону і особою, яка не мала на це права. Показання працівників правоохоронного органу, не могли братися судом за основу, оскільки це суперечить вимогам ч.7 ст.97 КПК України. Зазначає, що в порушення вимог ст. 88 ч. 1 КПК України судом враховано судимість як доказ на підтвердження винуватості. Також вказує на розбіжності у розмірі вилученого наркотичного засобу, а саме в рапорті від 9 січня 2014 року за підписом оперуповноваженого СБНОН Жертовского О.Б. вказано близько 7 кг., а експерту надано 3977,629 г.;

- захисник вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 309 КК України вчинене ОСОБА_5, кримінальне провадження закриттю. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги захисник посилається на те, що в будинку, де було вилучено коноплю, проживало три особи - мати і два сина. Їх батько помер ІНФОРМАЦІЯ_2 року. Сторона обвинувачення не довела, що знайдена конопля належить саме ОСОБА_5. Суд у вироку послався на покази свідків, проте не звернув уваги, що всі сім свідків є працівниками міліції, які проводили обшук в господарстві матері обвинуваченого. Згідно ч.7 ст. 97 КПК України їх показання є недопустимим доказом. Окрім того, обшук був проведений з грубим порушенням кримінального процесуального закону.

Також в апеляції зазначено, що обвинувальний акт, який був переданий до суду і на підставі якого проводився судовий розгляд не був затверджений прокурором, його зміст відрізнявся від змісту обвинувального акту, врученому адвокату та обвинуваченому. Також суд незаконно, з власної ініціативи, змінив ОСОБА_9 міру запобіжного заходу;

- прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Свої вимоги мотивує тим, що судом не враховано ряд обставин, які не давали підстав для призначення такого розміру покарання - обвинувачений вину у скоєному не визнав, пом'якшуючих покарання обставин не встановлено, ОСОБА_9 не працює, раніше судимий, на шлях виправлення не став. Встановлено обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.

Також посилається на те, що до суду надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 підписаний слідчим, але не затверджений прокурором. Прослуховуванням звукозапису судового засідання встановлено, що фіксація судових засідань, яка мається на технічному носії інформації нечітка, не несе інформації про хід судового розгляду та досліджені докази.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та адвоката, які підтримали подані апеляційні скарги, апеляцію прокурора вважали такою, що задоволенню підлягає частково; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Мартиненко Я.М., апеляції обвинуваченого і захисника вважав такими, що задоволенню підлягають частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника підлягають частковому задоволенню, обвинуваченого - повному задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно ст. 412 ч. 1 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ОСОБА_5 за місцем проживання на підставі ухвали слідчого судді Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 грудня 2013 року було проведено обшук в будинку та господарських приміщеннях, у будинку АДРЕСА_1

Підставою проведення обшуку були ті обставини, що 09 жовтня 2013 року із будинку ОСОБА_9 у АДРЕСА_2 було скоєно крадіжку 10 000 грн. та виробів із золота.

Слідчий СВ Роменського МВ УМВС України в Сумській області ОСОБА_10, в рамках кримінального провадження № 12013200100002479, звернулася до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, господарських приміщеннях ОСОБА_5, оскільки малася інформація, що до скоєння кримінального правопорушення, пов'язаного з таємним викраденням майна, може бути причетний ОСОБА_5.

Ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 грудня 2013 року дозвіл на обшук в будинку та господарських приміщеннях за місцем проживання ОСОБА_5 з метою виявлення та вилучення грошових коштів та золотих виробів потерпілої ОСОБА_9, було надано.

Згідно протоколу обшуку від 09 січня 2014 року вбачається, що обшук за місцем проживання ОСОБА_5 провів старший оу СБНОН Роменського МВ м-р міліції Жертовський О.Б., і в ході обшуку була виявлена та вилучена речовина рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є наркотичним засобом -канабісом вагою 3977,629 гр..

Ст. 236 п.7 КПК України передбачено, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Ст. 236 КПК України визначено перелік суб'єктів правомочних на проведення такої слідчої дії як обшук, а саме ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконано слідчим чи прокурором. Делегування можливості виконання такої слідчої дії даною статтею не передбачено.

Допитана в ході судового слідства ОСОБА_10, слідчий СВ Роменського МВ УМВС, суду пояснила, що проведення обшуку вона доручила іншим працівникам міліції, які і виявили велику кількість рослин коноплі.

Положення ст. 40 КПК України дозволяє слідчому доручати проведення слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Проте зміст ст.41 КПК України передбачає, що оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані і це не встановлено судом при розгляді кримінального провадження про дотримання досудовим слідством вимог ст.ст. 40, 41 КПК України.

Апеляційний суд позбавлений можливості дослідити законність проведення обшуку в будинку та господарських будівлях ОСОБА_5, оскільки діє в межах вимог ст. 404 КПК України. Учасники судового провадження не заявили клопотання повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю.

Ст. 86 КПК України передбачено - доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Судом першої інстанції залишилось нез'ясованим питання чи мав право, зазначений у протоколі обшуку, суб'єкт на проведення такої слідчої дії.

Суд також мав би звернути увагу на покази працівників міліції, їх зазначено у вироку суду як сім свідків, щодо допустимості їх показів.

Також фіксація судових засідань, яка мається на технічному носії інформації, не чітка, не несе повної інформації про хід судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідно скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Окрім того, підлягають перевірці доводи апеляції прокурора про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

Що стосується інших доводів апеляційних скарг щодо не відповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, то колегія суддів вважає, що зазначені питання підлягають ретельній перевірці та дослідженню в судовому засіданні при новому судовому розгляді.

Оскільки вирок місцевого суду скасовується, то відповідно підлягає скасуванню і міра запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обрана ОСОБА_5 цим рішенням суду.

Керуючись ст.ст. 404,405,407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Мартиненко Я.М. та адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити повністю.

Обвинувальний вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_5 скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 скасувати та звільнити його негайно з-під варти в залі судового засідання.

СУДДІ:

Пархоменко О. М. Безверхий О. М. Моїсеєнко Т. М.