У х в а л а

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні 29 січня 2009 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням  прокурора, який брав участь у розгляді справи, на ухвалу апеляційного суду Донецької області від 2 листопада 2007 року.

Вироком Авдіївського міського суду Донецької області від 18 квітня 2007 року

                                                        ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

раніше  судимого 20.08.2004 року

Авдіївським міським судом Донецької

області за ч. 1 ст. 309 КК України на

2 роки обмеження волі з іспитовим строком

2 роки на підставі ст. 75 КК України,

засуджено:

за ч. 2 ст. 309   КК України  до позбавлення волі на 2 роки;

за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього майна;

за ч. 1 ст. 317 КК України до позбавлення волі на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1. призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 71 ОСОБА_1. остаточно призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 2 листопада 2007 року вирок скасовано, провадження в частині обвинувачення ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 309 КК України закрито за відсутністю в його діях складу злочину. Остаточне  покарання пом'якшено до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_1за вироком суду визнано винним у тому, що він 30.09.2005 року у м. Ясинувата в районі ринку по вул. Некрасова у невстановленої особи придбав з метою збуту наркотичний засіб -  опій ацетильований, який перевіз до місця свого проживання у АДРЕСА_1, де розбавив його та зберігав.

1.10.2005 року ОСОБА_1збув зазначений наркотичний засіб вагою 3,001 г ОСОБА_4.

10.11.2005 року ОСОБА_1повторно придбав у невтановленої особи  250 г макової соломки, яку також перевіз до свого місця проживання, де з метою збуту, а також для власного вживання з придбаної соломки виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого збув, а частину зберігав для власного вживання.

16.11.2005 року ОСОБА_1знову збув ОСОБА_4опій ацетильований вагою 2,747 г.

У цей же день ОСОБА_1надав ОСОБА_2та ОСОБА_3своє помешкання для незаконного вживання наркотичних засобів.

У касаційному поданні порушується питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону. неправильним застосування кримінального закону  та направлення справи на новий апеляційний розгляд. На думку автора подання, апеляційний суд безпідставно прийняв рішення про виключення з обвинувачення щодо ОСОБА_1ст. 309 КК України. Крім того,  апеляційний суд  при розгляді апеляцій засудженого та його захисника не виконав вимоги ст. 377 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала касаційне подання,  перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи  касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставою для скасування чи зміни вироку, ухвали чи постанови є, зокрема, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд при розгляді справи, закриваючи провадження по справі в частині виготовлення та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання за ч. 2 ст. 309 КК України, допустив неповноту та однобічність у дослідженні обставин справи та дійшов висновку про те, що кваліфікація дій ОСОБА_1за ч. 2 ст. 309 КК України є зайвою.

Так, апеляційним судом не дано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_5та ОСОБА_6про те, що під час обшуку та вилучення наркотичного засобу ОСОБА_1визнавав себе винним у виготовленні та зберіганні наркотичного засобу для особистого вживання.

Не дано належної оцінки апеляційним судом і тому факту, що ОСОБА_1як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні не заперечував, що зберігав наркотичний засіб - опій ацетильований для власного вживання.

Крім того, при розгляді апеляцій засудженого  та його захисника, апеляційний суд в порушення вимог ст. 377 КПК України не зазначив мотивів та прийняття відповідного рішення по доводам апеляцій про порушення вимог кримінально-процесуального закону при постановленні вироку щодо доказів, отриманих з порушенням чинного законодавства, а також про невиконання судом першої інстанції вказівок, викладених в попередній ухвалі суду апеляційної інстанції, яким вирок по справі скасовувався.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду  підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, в ході якого слід розглянути справу з дотриманням вимог чинного законодавства та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Крім того, при новому апеляційному розгляді справи дати належну оцінку доводам, викладеним в апеляціях засудженого ОСОБА_1та його захисника ОСОБА_7..

         Керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

                                                        у х в а л и л а :

            касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справі, задовольнити.

Ухвалу  апеляційного суду  Донецької області від 3 листопада 2007 року щодоОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд в апеляційний суд Донецької області.

                                                                    Судді:

           В.Г. Жук                           Т.В. Гошовська                        Б.М. Пошва