КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2015 р. Справа№ 910/943/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Коротун О.М.

Гаврилюка О.М.

за участю представників сторін

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Гутник В.П. - представник за дов. №16.03 від 08.01.2014р.;

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Омега Банк"

на ухвалу Господарського суду м. Києва від 22.01.2015 року

у справі № 910/943/15-г (суддя: Ващенко Т.М.)

за позовом EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД")

до Публічного акціонерного товариства "Омега Банк"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чорнєй Віта Володимирівна

Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД") (далі - позивач) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Омега Банк» (далі - відповідач), за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чорнєй Віта Володимирівна (далі - третя особа 1), Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (далі - третя особа 2) про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чорнєй Віти Володимирівни № 1456 від 05.09.12. (який було вчинено на Іпотечному договорі № 638/ІІІ-3 від 30.07.08, укладеному між EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД") та Закритим акціонерним товариством "Сведбанк Інвест") про звернення стягнення на нежилі приміщення з № 1 (один) по № 5 (п'ять), № 5а (п'ять літера "а"), з № 6 (шість) по № 20 (двадцять) (групи приміщень № 15), № 1 (один), № 1а (один літера "а"), з № 2 (два) по № 10 (десять) (групи приміщень № 16 (шістнадцять), з № 1 (один) по № 11 (одинадцять), №№ 11а (одинадцять літера "а"), 12 (дванадцять), 13 (тринадцять) (групи приміщень № 18 (вісімнадцять)) - фізкультурно-оздоровчий комплекс (в літері А), загальною площею 1 324,60 (одна тисяча триста двадцять чотири цілих шість десятих) кв.м, що розташовані за адресою: Україна, місто Київ, провулок Рильський, будинок 5 (п'ять), які належать EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД").

Крім того, разом з позовною заявою позивачем було подано до суду заяву про вжиття на підставі ст. ст. 66, 67 Господарського процесуального кодексу України заходів до забезпечення позову, в якій він просить зупинити стягнення на підставі спірного виконавчого напису нотаріуса.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.01.15 року порушено провадження у справі № 910/943/15-г

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.01.2015 року заяву EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД") про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено. З метою забезпечення позову до вирішення спору по суті та набранням рішенням у даній справі законної сили зупинено стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чорнєй Віти Володимирівни № 1456 від 05.09.2012 року про звернення стягнення на нежилі приміщення з № 1 (один) по № 5 (п'ять), № 5а (п'ять літера "а"), з № 6 (шість) по № 20 (двадцять) (групи приміщень № 15), № 1 (один), № 1а (один літера "а"), з № 2 (два) по № 10 (десять) (групи приміщень № 16 (шістнадцять), з № 1 (один) по № 11 (одинадцять), №№ 11а (одинадцять літера "а"), 12 (дванадцять), 13 (тринадцять) (групи приміщень № 18 (вісімнадцять)) - фізкультурно-оздоровчий комплекс (в літері А), загальною площею 1 324,60 (одна тисяча триста двадцять чотири цілих шість десятих) кв.м, що розташовані за адресою: Україна, місто Київ, провулок Рильський, будинок 5 (п'ять), які належать EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД") (1077, Кіпр, Нікосія, вул. Карпенісі, 30/30, Karpenisiu str., 1077 Nicosia, Cyprus, зареєстрованого як юридична особа 27.10.1999 року (сертифікат про створення товариства НЕ 105942 НЕ 44)). Ухвала про забезпечення позову має силу виконавчого документу відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконавче провадження". Стягувачем у виконавчому провадженні за даною ухвалою про забезпечення позову є: EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД") (1077, Кіпр, Нікосія, вул. Карпенісі, 30/30, Karpenisiu str., 1077 Nicosia, Cyprus, зареєстрованого як юридична особа 27.10.1999 року (сертифікат про створення товариства НЕ 105942 НЕ 44)). Боржник: Публічне акціонерне товариство "Омега Банк" (04080, м. Київ, вул. Новоконстянтинівська, 18-В; ідентифікаційний код 19356840).

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Публічне акціонерне товариство "Омега Банк" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.01.2015 року у справі №910/943/15-г

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема ст. 66 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, скаржник зазначив, що господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, що є предметом по справі № 910/943/15-г, вже вирішено господарським судом по справі № 5011-5/14359-2012.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 13.02.2015 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Омега Банк" було прийнято до провадження.

26.02.2015 року через відділ діловодства Київського апеляційного господарського суду від представника EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД") надійшло клопотання про повідомлення та виклик безпосередньо EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД") для участі в розгляді даної апеляційної скарги, оскільки повноваження представників компанії Тоцької А.О., Нощенко О.Б. та Кравець І.В. припинені, у зв'язку із відкликанням довіреності.

Київський апеляційний господарський суд розглянувши дане клопотання дійшов висновку, що останнє не підлягає задоволенню, оскільки не містить в розумінні ст.ст. 33,34 Господарського процесуального кодексу України належних та допустимих доказів відкликання довіреності.

Відповідно до ч. 8 ст. 7 Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002 року № N 04-5/608 «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» господарський суд приймає документи, складені мовами іноземних держав, за умови супроводження їх нотаріально засвідченим перекладом на українську або російську мову з урахуванням вимог статті 21 Закону України "Про мови в Українській РСР" (стаття 3 ГПК).

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що вищевказане клопотання від 25.02.2015 року, підписане особою повноваження якої за її твердженням відкликані, що підтверджує суперечність та необґрунтованість даного клопотання.

Представники позивача та третіх осіб у судове засідання 26.12.2015 року не з'явились. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, зокрема, що підтверджується поштовими повідомленнями №№ 12903816, 12903832,12903824.

Згідно з п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікованої Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Отже, Київський апеляційний господарський суд зазначає, що розумність тривалості провадження по судовій справі повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору. Відповідно до аналізу приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні суди.

На час розгляду апеляційної скарги строк майже сплив, а отже відкладення призведе лише до необґрунтованого затягування справи.

Крім того, враховуючи, що судом явка уповноважених представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, позивач та треті особи не скористалися належними їм процесуальними правами приймати участь в судовому засіданні 26.02.2015 року, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників позивача та третіх осіб за наявними в ній матеріалами на підставі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарського суду міста Києва від 22.01.2015 року підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Омега Банк" - задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД") до суду першої інстанції разом з позовною заявою було подано заяву про вжиття на підставі ст. ст. 66, 67 Господарського процесуального кодексу України заходів до забезпечення позову, про зупинення стягнення на підставі спірного виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до приписів ст. 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

За змістом вищезазначеної статті заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

Відповідно до п. п. 1, 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 16 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Також, відповідно до абзацу 1 пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006 року "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову", розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Предметом спору між сторонами є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чорнєй Віти Володимирівни № 1456 від 05.09.2012 року про звернення стягнення на нежилі приміщення з № 1 (один) по № 5 (п'ять), № 5а (п'ять літера "а"), з № 6 (шість) по № 20 (двадцять) (групи приміщень № 15), № 1 (один), № 1а (один літера "а"), з № 2 (два) по № 10 (десять) (групи приміщень № 16 (шістнадцять), з № 1 (один) по № 11 (одинадцять), №№ 11а (одинадцять літера "а"), 12 (дванадцять), 13 (тринадцять) (групи приміщень № 18 (вісімнадцять)) - фізкультурно-оздоровчий комплекс (в літері А), загальною площею 1324,60 (одна тисяча триста двадцять чотири цілих шість десятих) кв.м, що розташовані за адресою: Україна, місто Київ, провулок Рильський, будинок 5 (п'ять), які належать EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД").

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

При цьому, господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Водночас, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій нотаріуса при його вчиненні та надавати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом ст.ст. 1, 2, 18 ГПК України, ст.ст. 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а відповідно до ст. 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Як зазначено в абз. 3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 року № 10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам", до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Заходи щодо забезпечення позову обов'язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв'язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що оскаржуваний спосіб захисту не спрямований на реальне виконання рішення та неспіввідносний з предметом позову.

Викладене є підставою для задоволення апеляційної скарги в повному обсязі.

За таких обставин судом першої інстанції неправильно застосовано норми процесуального права, зокрема ст.66 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, що є предметом по справі № 910/943/15-г, вже вирішено господарським судом по справі № 5011-5/14359-2012.

Так, 17.10.2012 року господарським судом міста Києва було порушено провадження у справі № 5011-5/14359-2012 за позовом Компанії «ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД» («EFENES PROPERTIES LIMITED») до Публічного акціонерного товариства «Сведбанк», треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чорнєй Віта Володимирівна, Державна виконавча служба України, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.11.2012 року по справі № 5011-5/14359-2012 позов задоволено та, зокрема, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1456, вчинений 05.09.2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чорнєй Вітою Володимирівною на іпотечному договорі № 638/ІІІ-3 від 30.07.2008, укладеному між Компанією «ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД» («EFENES PROPERTIES LIMITED») (1077, Кіпр, Нікосія, вул. Карпенісі, 30 та Публічним акціонерним товариством «Сведбанк».

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2013 року по справі № 5011-5/14359-2012 апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерною товариства «Сведбанк» задоволено; рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2012 року № 5011-5/14359-2012 скасовано; у задоволені позову Компанії «ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД» (EFENES PROPERTIES LIMITED) відмовлено у повному обсязі.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.03.2014 року по справі № 5011-5/14359-2012 касаційну скаргу Компанії «ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД» (EFENES PROPERTIES LIMITED) залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2013 року - без змін.

Згідно пунктів 2, 4 ст. 104 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що ухвала господарського суду міста Києва від 22.01.2015 року № 910/943/15-г підлягає скасуванню з підстав порушення норм процесуального права, оскільки таке порушення призвело до поставлення необґрунтованої ухвали, а апеляційна скарга - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 33, 99, 101, п.2 ч.1 ст. 103, 104, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Омега Банк" задовольнити.

2. Ухвалу господарського суду міста Києва від 22.01.2015 року скасувати.

3. Стягнути з EFENES PROPERTIES LIMITED (Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД") (1077, Кіпр, Нікосія, вул. Карпенісі, 30) на користь Публічного акціонерного товариства "Омега Банк" (04080, м. Київ, вул. Новоконстянтинівська 18-В, код ЄДРПОУ 19356840) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення 609,00 грн (шістсот дев'ять гривен 00 копійок) судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Матеріали справи № 910/943/15-г повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді О.М. Коротун

О.М. Гаврилюк