АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/445/15 Справа № 204/3997/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Мащук В. Ю. Доповідач - Литвиненко О.О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

26 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: Литвиненка О.О.,

суддів: Дігтярь Н.В., Васецької В.В.,

секретаря: Лимаря Р.Р.,

за участю прокурора: Чорнобривець Ю.М.,

захисника-адвоката: ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника-адвоката ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.3 ст.309 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі.

- за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_3 визнано невинуватим у вчиненні даного кримінального правопорушення та виправдано.

Згідно вироку ОСОБА_3 визнано винними у скоєнні злочину за таких обставин.

ОСОБА_3, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах для особистого вживання без мети збуту, у невстановлений час, у невстановленому місті, з невстановленого джерела незаконно придбав наркотичний засіб з невстановленою вагою, але не менше 5760,25 г., який містить особливо небезпечний наркотичний засіб - солому маку у невстановленій кількості, але не менше 5328,741 г., який є особливо небезпечним наркотичним засобом, та який ОСОБА_3 переніс за місцем свого проживання та реєстрації, за адресою: м.Дніпропетровськ, пров. Зимовий, 6, де незаконно залишив зберігати для особистого вживання без мети збуту.

03.01.2013 року, в період часу з 21.30 години до 22.15 години в ході проведення санкціонованого Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська обшуку за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_3, у присутності понятих, у салоні автомобіля ВАЗ 2107, державний номер НОМЕР_1, який знаходився в гаражі на території домоволодіння, було виявлено два полімерних пакета, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору масою відповідно 370,0 г та 360,0 г, яка згідно висновку хімічної експертизи №70/10/33 від 21.01.2013 року, містить речовину, яка має анатомо-морфологічні ознаки рослини мак снотворний, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - соломою маку, маса якої в перерахунку на висушену речовину складає відповідно 355,20 г та 345,60 г, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, а частину незаконно придбаного ним вказаного засобу, який залишився у невстановленій кількості, але не менше ніж 4 555 г., який містить особливо небезпечний наркотичний засіб - солому маку, у невстановленій кількості, але не менше ніж 4171,701 г, ОСОБА_3 незаконно залишив зберігати за місцем свого проживання та реєстрації, за вказаною адресою для особистого вживання без мети збуту.

04.02.2013 року, ОСОБА_3 маючи намір на незаконне зберігання та перевезення частини раніше незаконно придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу по вулицям м.Дніпропетровська, взяв частину вказаного засобу у невстановленій кількості, але менше 369,00 г з місця свого проживання та реєстрації, а саме з домоволодіння АДРЕСА_1, після чого поклав наркотичний засіб до салону автомобіля ВАЗ 2107, державний номер НОМЕР_1, при цьому за місцем свого проживання залишив частину незаконно придбаного наркотичного засобу в невстановленій кількості, але не менше 4186 г, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб - солому маку, у невстановленій кількості, але не менше 3837,498 г.

У цей же день, тобто 04.02.2013 року, приблизно о 09.30 годині, ОСОБА_3 проїжджаючи по вул. Автозаводській у м.Дніпропетровську на автомобілі ВАЗ 2107, державний номер НОМЕР_1, був помічений співробітниками 6 роти ППС. Викликавши у них підозру, під час перевірки документів, ОСОБА_3 на вказаному автомобілі розпочав рух, а коли проїжджав повз будинок №49 по вул. Автозаводській м.Дніпропетровська, ОСОБА_3 викинув з автомобіля пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, який він незаконно зберігав, перевозив для особистого вживання, без мети збуту, після чого ОСОБА_3 на вказаному автомобілі втік.

04.02.2013 року у період часу з 10.00 години до 10.30 години співробітниками міліції у присутності двох понятих було проведено огляд місцевості біля будинку №49 по вул. Автозаводській у м.Дніпропетровську, під час якого було виявлено пакет, в якому містилась подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору масою 369,00 г, яка згідно висновку хімічної експертизи №56/15 від 22.02.2013 року, містить речовину яка має анатомо-морфологічні ознаки рослини мак снотворний, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - соломою маку, маса якої в перерахунку на висушену речовину складає 334,203 г., який є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім того, ОСОБА_3, маючи намір уникнути кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, вирішив добровільно здати працівникам міліції залишену ним частину раніше незаконно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу з невстановленою масою, але не менше 4186 г, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб - солому маку, у невстановленій кількості, але не менше 3837,498 г., для особистого вживання, без мети збуту.

04.02.2013 року, приблизно о 14.50 годині, ОСОБА_3 самостійно приїхав до Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Філософська, 5, де видав співробітникам міліції 16 поліетиленових пакетів з наркотичним засобом, які у період часу з 14.50 години до 15.00 години, біля будинку №4/6 по вул. Філософській у м.Дніпропетровську були оглянуті співробітниками міліції в присутності двох понятих. У виданих пакетах містилась подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору масою відповідно 266,0 г, 272,0 г, 265,0 г, 276,0 г, 254,0 г, 259,0 г, 263,0 г, 268,0 г, 252,0 г, 255,0 г, 297,0 г, 271,0 г, 166,0 г, 289,0 г, 268,0 г, 265,0 г, загальною масою 4186,0 г, яка згідно висновку хімічної експертизи №57/15 від 22.02.2013 року, містить речовину, яка має анатомо-морфологічні ознаки рослини мак снотворний, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - соломою маку, маса якої в перерахунку на висушену речовину складає 243,682 г, 249,288 г, 243,243 г, 252,898 г, 233,197 г, 237,321 г, 241,092 г, 245,622 г, 231,058 г, 233,605 г, 272,259г, 248,479 г, 152,072 г, 264,868 г, 245,836 г, 242,978 г, загальною масою 3837,498 г, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, який ОСОБА_3 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи, просить вирок суду скасувати, в зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, при цьому ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним за ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Прокурор свої доводи аргументує тим, що маса особливо небезпечного наркотичного засобу в кількості 4872,501 г, який ОСОБА_3 незаконно придбав, зберігав та перевозив без змети збуту, відноситься до великих розмірів, а не до особливо великих, як це зазначено у вироку.

В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.309 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити йому мінімальне покарання, яке передбачене санкцією даної статті, з застосуванням ст.75 КК України. В обґрунтування своїх вимог адвокат вказує на те, що вилучена та добровільно видана ОСОБА_3 наркотична речовина - солома макова, в перерахунку на суху речовину складає 4872,501 г та відноситься до великих розмірів. Також адвокат ОСОБА_2 зазначає, що обвинувачений хворіє на гепатит С, хронічний остеомієліт ребер, та потребує лікування у стаціонарі, раніше не судимий, працює, має позитивну характеристику, на його утриманні старенька мати.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, при цьому просив вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.309 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, захисника-адвоката ОСОБА_2, який в повному обсязі підтримав свою апеляцію, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляціях, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та адвоката ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляціях не оскаржуються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, органами досудового слідства та судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи.

Порушень в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Докази, зібрані по справі є допустимими, достатніми та достовірними.

Між тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляцій прокурора та захисника про зміну вироку в зв'язку з невірною кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.3 ст.309 КК України, та перекваліфікації його дій на ч.2 ст.309 КК України.

Згідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд судом першої інстанції проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_3 незаконно придбав, зберігав та перевозив 4 872,501 г соломи макової без мети збуту, та така кількість особливо небезпечного наркотичного засобу начебто відноситься до особливо великих розмірів.

Однак, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1 та згідно Указу МОЗ України від 01.08.2000 року № 188 "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу" (із змінами), до особливо великих розмірів макової соломи відноситься кількість 5 000 г і більше.

В зв'язку з наведеним, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_3 відсутня кваліфікуюча ознака "особливо великий розмір", оскільки маса особливо небезпечного наркотичного засобу в кількості 4872,501 г, який ОСОБА_3 незаконно придбав, зберігав та перевозив без змети збуту, відноситься до великих розмірів, а не до особливо великих, як це зазначено у вироку.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.3 ст.309 КК України на ч.2 ст.309 КК України, при цьому призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України в виді позбавлення волі.

Відносно доводів апеляції адвоката про призначення покарання ОСОБА_3 із застосуванням ст.75 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

При визначенні виду і розміру покарання суд повинен керуватися вимогами ст.65 КК України відносно загальних засад призначення покарання, оскільки саме таким чином реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, судом першої інстанції при призначені покарання були враховані данні, що характеризують обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_3 раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце роботи, де також характеризується позитивно, одружений, має на утриманні матір похилого віку, страдає хронічними захворюваннями.

До обставин пом'якшуючих покарання обвинуваченому, судом обґрунтовано віднесено повне визнання ОСОБА_3 своєї вини та його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, враховуючи перекваліфікацію дій обвинуваченого, характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, данні які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного, колегія суддів суд вважає, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_3 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, необхідним та достатнім, є призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі, однак не на максимальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, при цьому не вбачає підстав для призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника-адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року відносно ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.3 ст.309 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання за даною статтею в виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У іншій частині вирок щодо ОСОБА_3 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

Литвиненко О.О. Дігтярь Н.В. Васецька В.В.