Справа № 663/2039/14-к

Провадження № 1-кп/663/6/15

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2015 року Скадовський районний суд Херсонської області у складі:

головуючої судді - Ведмідської Н.І.,

при секретарі - Пенза Н.І., Замятіної В.А.,

за участю прокурора - Найдьонова О.О.,

обвинуваченої - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2,

представника потерпілого - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Скадовська кримінальне провадження №42014230280000001 від 20.02.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Славута, Хмельницької області, громадянки України, одруженої, невійськовозобов'язаної, раніше не судимої, освіта повна вища, працюючої начальником Державного підприємства «Скадовський морський торгівельний порт», зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

за ч.2 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Досудовим слідством ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона виконуючи обов'язки начальника ДП «Скадовський морський торговельний порт», згідно наказу № 19-0 від 14.02.2013 р. про призначення її виконуючою обов'язки начальника ДП «Скадовський морський торговельний порт», прийняла на себе обов'язки по керівництву Державним підприємством «Скадовський морський торговельний порт», при цьому маючи повноваження начальника порту. Під час керівництва вказаним підприємством, виконуючи організаційно-розпорядчі функції в травні - червні 2013 року, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, переслідуючи умисел, спрямований на розтрату чужого майна, реалізовуючи свій злочинний намір, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч наказу Міністерства інфраструктури України №117 від 26.02.2013 року про списання основних засобів, а саме пункту 3.2 щодо реалізації останніх за ринковою ціною та усупереч інтересам порту, відповідно до договору поставки №35/05-13 від 31 травня 2013 року поставила 123 279 кг. лому чорних металів ПП «Фарт-ОВБ» за ціною 1 грн. за один кілограм на загальну суму 123 279 грн., що нижче середньої ринкової вартості металобрухту по Херсонській області, на загальну суму 57 тис. 509 грн., відповідно до висновку експерта №1391 від 26.06.2014 року ринкова вартість металобрухту загальною масою 123 279кг. станом на травень 2013 року складала 180788,65грн. Тобто своїми умисними діями ОСОБА_1 розтратила майно ПП «Скадовський морський торговельний порт» на загальну суму 57 тисяч 509 грн.

По справі заявлений цивільний позов на суму 57509 грн.

В судовому засіданні обвинувачена вину свою не визнала та пояснила, що на період травня - червня 2013 року вона виконувала обов'язки начальника ДП «Скадовський морський торгівельний порт». До її призначення на вказану посаду попереднім керівництвом було розроблено техніко-економічне обґрунтування списання портового крану «Ганц» який відноситься до основних засобів виробництва в якому обґрунтована необхідність його списання у зв'язку зі зношеністю та визначена сума яку заплановано отримати від здачі металобрухту, а також вартість демонтажу крану. В квітні 2013 року портом отримано погодження Міністерства інфраструктури України щодо можливості списання крану та продажу металобрухту за ринковими цінами. У зв'язку з тим, що порт не має можливості здійснити порізку крану, уклали договір з ПП «Фарт-ОВБ» який здійснив демонтаж, вивезення, власними силами з урахуванням вартості металобрухту. Цьому ж підприємству було реалізовано частину дрібного металобрухту який складається з металобрухту після списання речей згідно наказу міністерства інфраструктури України та інший який складає 26 наіменувань. Ціна яка була узгоджена між сторонами становила 01 грн. за 1 кг металобрухту з урахуванням обсягу демонтажу, який тривав близько двох тижнів. Після списання крану фактично реалізовано 100650 кг, без урахування двигунів та тросів залишених на складі. Пошук покупця здійснювався в телефонному режимі, отже проведення аукціону чи конкурсу з приводу продажу списаного на металобрухт майна не передбачено. Вважає, що доводи прокурора щодо необхідності перед укладанням угоди про продаж металобрухту здійснювати дії спрямовані на визначення «середньоринкової «ціни металобрухту не ґрунтуються на нормах законодавства. Цивільний позов не визнає.

Представник потерпілого ДП «Скадовський морський торгівельний порт» пояснив, що виходячи з техніко-економічного обґрунтування списання крану, реалізацією іншого металобрухту збитків підприємству не завдано.

Свідок ОСОБА_4 пояснила, що працює в Скадовському торгівельному порту головним бухгалтером. Списання крану здійснено у відповідності до законодавства за погодженням міністерства на підставі техніко-економічного обґрунтування де визначені всі цінові складові. В організації демонтажу та безпосередньо продажу металобрухту, він участі не приймав.

Свідок ОСОБА_5 пояснила, що працює в Скадовському торгівельному порту заступником головного бухгалтера. Відомо, що продаж металобрухту здійснено після погодження списання крану з міністерством. Обов'язок проведення конкурсу щодо визначення покупця на металобрухт після списання майна, законодавством не передбачений. Демонтаж крану здійснено покупцем, тому порт отримав чистий прибуток, про що звітували міністерству.

Свідок ОСОБА_6 пояснила, що виписував накладну на відпустку металобрухту. Яким чином визначалась ціна продажу йому невідомо.

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що працює начальником монтажного цеху. Він здійснював контроль зважування металобрухту після демонтажу покупцем. Демонтаж крану здійснювали два тижня, після чого металобрухт вивезли.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що працює начальником з техніки безпеки. Як вирішувалось питання визначення ціни продажу металобрухту йому невідомо. Зі слів працівників знає, що шукали організацію яка б мала право на висотні роботи по демонтажу крану. Хто займався пошуком покупця йому невідомо.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що в період з 31.08.2011 року до 06.03.2013 року працював начальником порту. В той період розроблене технічно-економічне обґрунтування списання крану та направлено в міністерство. Фактичне списання відбулось вже після березня 2013 року, йому нічого з цього приводу невідомо.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що працює директором ПП «Фарт-ОВБ» в літку 2013 року до його підприємства звернулись представники торгівельного порту з пропозицією купити металобрухт за умови демонтажу та вивезення його власними силами. Сторони дійшли згоди по ціні 1000 грн. за 1 тонну металобрухту, куди зараховувалась порізка, завантаження та вивезення силами підприємства.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що працює начальником Херсонського цеху ПАО ПП «Кольормет». В лютому 2014 року до нього надійшов запит з прокуратури Херсонської області щодо середньо ринкової вартості лому чорних металів на період травень-червень 2013 року. Враховуючи, що підприємство має ліцензію на здійснення операцій з металобрухтом, цех укладає договори щодо придбання та продажу металу, а він знає коньюктуру ринку, ним надано довідку про середньоринкову вартість лому на вказаний період. Зазначити конкретні джерела отримання інформації яка покладена в основу розрахунку середньоринкової вартості не може, однак йому відомо, що така ціна утримувалась на той час пів року. Розрахунок витрат на демонтаж розрахований без урахування висотності крану, але вважає, що вони не будуть нижчими ніж 1500 грн. за тону. Спеціальних пізнань з питань обрахування вартості він не має.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що працює директором ТОВ «Сталь-Юг» яке має ліцензію на здійснення операцій з металобрухтом. В 2013 році він на запит міліції надав довідку про ринкову вартість лому чорних металів виходячи з витрат свого підприємства. Для надання відповіді він або запитав бухгалтера підприємства про вартість лому за вказаний період, або дослідив комерційні пропозиції підприємства, точно зазначити не може. Фактичні укладені на той період угоди з приводу закупівлі металобрухту, він не вивчав. Вартість він зазначив виходячи тільки з даних свого підприємства не враховуючи об'єкт. Вказана ним вартість може бути змінена, в тому числі зменшена під час перемов з клієнтом після вивчення об'єкту, відповідно обсягу та вартості робіт з демонтажу. Вважає, що ринкова вартість металобрухту від портального крану, з урахуванням його демонтажу протягом двох тижнів із застосування спеціального висотного крану для здійснення порізки, може бути зменшено на одній тонні на 400 грн. від вартості яку він зазначив не бачивши об'єкт робіт, отже робота висотного крану є досить витратною.

Крім цього, стороною обвинувачення в якості доказів вини ОСОБА_1 надані письмові докази:

- Товарно-транспортні накладні з поставки ДП «Скадовський морський торгівельний порт» до ПП «Фарт-ОВБ» брухту чорних металів.(а.с. 168-183 т. 2)

- комерційну пропозицію ПП «Фарт-ОВБ» щодо придбання металобрухту.(а.с. 184 т. 2)

- техніко-економічне обґрунтування необхідності списання крану «Ганц». (а.с. 187-191 т. 2)

- договір поставки від 31.05.2013 року між ДП «Скадовський морський торгівельний порт» та ПП «Фарт-ОВБ» про поставку лома чорного металу та специфікація з якої вбачається, що між сторонами узгоджена ціна металобрухту по 1000 грн. за 1 тонну, кількість - за накопиченням. Умови поставки - самовивоз.(а.с. 203-205 т. 2)

- акт технічного стану крану.(а.с. 192-194 т. 2)

- акти зважування металобрухту підписані представниками ДП «Скадовський морський торгівельний порт» та ПП «Фарт-ОВБ», при цьому в акті від 20.06.2013 року зафіксований факт демонтажу та сдачи на склад списаного крану «Ганц» в якості металобрухту вагою 100650 кг на суму 100650 грн.(а.с. 195-202 т.2) Загальна вага металобрухту згідно актів становить 123360 кг, що свідчить про сдачу крім цього металобрухту вагою 22710 кг який не походить з крану.

- цінова довідка Херсонської Торгово-промислової палати від 17.02.2014 року згідно якої середня ринкова вартість металобрухту станом на травень-червень 2013 року складала 2000 грн. за тону. Довідка містить вказівку, що зазначена інформація є довідковою.(а.с. 152 т. 2)

- контракт з директором ДП «Скадовський морський торгівельний порт» ОСОБА_1 від 23.09.2013 року.(а.с. 17-28 т. 3)

- наказ в.о. директора ДП «Скадовський морський торгівельний порт» ОСОБА_1 №153 від 03.07.2013 року щодо списання портового крану «Ганц».(а.с. 56 т. 3)

- наказ Міністерства інфраструктури України від 26.02.2013 року №117, пунктом 1 якого надано згоду ДП «Скадовський морський торгівельний порт», на списання 5 інвентарних одиниць основних засобів, згідно з додатком. Як вбачається з додатка це друкарська машина, тренажер, комплекс тренажерів, бортоснастка СМЖ-600\2 та портовий кран «Ганц». Пунктом 3.2 наказу дозволено реалізацію отриманого від списання майна металобрухту за ринковими цінами. (а.с. 59 т. 3)

- статут ДП «Скадовський морський торгівельний порт». Згідно п.6.3 якого начальник порту здійснює керівництво поточною діяльністю порту, без довіреності представляє порт в усіх установах, укладає договори. Пункт 6.5 зазначає, що уповноважений орган управління не має права втручатися в господарську діяльність порту. Як передбачено п.7.1 Статуту, основним узагальнюючим показником фінансових результатів господарської діяльності порту є прибуток. Відносини порту з іншими суб'єктами господарювання здійснюються на основі договорів.(а.с. 64-65 т.3)

- наказ Міністерства інфраструктури України №19-О від 14.02.2013 року про призначення ОСОБА_1 в.о. начальника ДП «Скадовський морський торгівельний порт» з 07.03.2013 року до прийняття рішення Уповноваженим органом управління. (а.с. 72 т. 3)

- довідки про середньоринкову вартість металобрухту ТОВ «Сталь-Юг», ПП «Таврія», ПАТ «Причорноморське підприємство «Цветмет», Снігурівського цеху ПП Юголомресурс, ТОВ «Вторсталь-Херсон».(а.с. 175-180т. 3)

- протокол огляду портального крану «Ганц» в Херсонському морському торгівельному порту від 11.06.2014 року.(а.с. 181-187 т. 3)

- висновок експерта-товарознавця №1391 від 26.06.2014 року згідно якого ринкова вартість металобрухту загальною вагою 123,279 тон станом на травень 2013 року могла складати 180788,65 грн.(а.с. 190-192 т. 3)

- розрахунок матеріальної шкоди зроблений слідчим СО ЛО на ст. Херсон УМВС України на Одеській залізничній дорозі згідно якого як збитки приймається різниця між можливим прибутком в сумі 180788,65 грн. визначеною експертом та фактично отриманою портом суми 123360 грн., тобто 57509 грн. (а.с. 168 т. 3)

- квитанції про перерахування платежів за металобрухт.(а.с. 38-39 т.3)

- згідно висновку експерта №86 від 28.08.2014 року, розмір збитків від списання основних засобів документами бухгалтерського обліку ДП «Скадовський морський торгівельний порт» не підтверджується, отже відображений дохід від списання та реалізації металобрухту на суму 123360 грн.(а.с. 69 т. 1)

Досудовим слідством дії ОСОБА_1 кваліфіковані як вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а саме розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Однак виходячи з сукупності досліджених в судовому засіданні доказів та діючого законодавства суд дійшов висновку, що обвинувачення не знайшло свого підтвердження з наступних підстав.

Так, згідно наказу міністерства інфраструктури України ДП «Скадовський морський торгівельний порт» дозволено здійснити реалізацію металобрухту отриманого від списання основних засобів за ринковими цінами.

Згідно додатку - переліку це друкарська машина, тренажер, комплекс тренажерів, портальний кран та бортоснаска.

Будь-яких вказівок щодо іншого металобрухту наказом не надано, отже слід зробити висновок, що на умови реалізації іншого металобрухту наказ ніяким чином не поширюється.

Стаття 14 Податкового Кодексу України (п.14.1.219) зазначає, що ринкова ціна є ціна за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає їх отримати на добровольній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють інформацією про такі товари, а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів у порівняних економічних (комерційних) умовах.

В розділі 2 Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін(тарифів) на споживчі товари і розрахунку індексу споживчих цін затвердженого наказом Державного комітету статистики України №519 від 14.11.2006 року ринкова ціна визначена як ціна сформована під впливом попиту та пропозиції на товар в умовах конкурентного ринку.

Аналогічне поняття ринкової ціни дано в п.1.2 Методики визначення суми завданих збитків у разі недотримання ними вимог чинного законодавства під час здійснення закупівель товарів за державні кошти (Рахункова палата. Міжвідомча комісія з питань державних закупівель, Наказ №01/12 рш від 21.08.2007 року).

При цьому пункт 39.14 ст.39 Податкового Кодексу України передбачає презумпцію ринкової ціни - угоди - ціна товарів, визначена сторонами договору є звичайною ціною і якщо не доведено зворотнє, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Поняття середньоринкова ціна визначена в п. 1.2 Методики визначення суми завданих збитків у разі недотримання вимог чинного законодавства під час здійснення закупівель товарів за державні кошти (Рахункова палата. Міжвідомча комісія з питань державних закупівель. Наказ №01\12 рш від 21.08.2007 року) як середній рівень ціни, розрахований на базі відображених в документах ринкових цін на конкретні товари.

Таким чином, в судовому засіданні з'ясовано, що діюче законодавство не ототожнює поняття «ринкова ціна» та «середньоринкова ціна», отже це є різні економічні дефініції.

Так, поняття «ринкові ціни» включає в собі найменшу та найбільшу ціну на відповідний товар, тоді як поняття «середньоринкова ціна» є ціна розрахована з урахування діапазону існуючих цін.

При цьому суд звертає увагу, що наказом міністерства інфраструктури України ДП «Скадовський морський торгівельний порт» дозволено реалізувати металобрухт саме за ринковими цінами, виходячи з норми ст. 14 ПК України, тоді як зобов'язань порту щодо розрахунку та додержання рівня середньоринкової ціни, він не містить.

Як вбачається з техніко-економічного обґрунтування списання крану «Ганц», залишкова вартість крану визначена 1964,24 грн., витрати на демонтаж становлять 98350,48 грн., сума очікуваної виручки від продажу 110 т. ваги металобрухту від крану очікувалась з урахуванням вартості демонтажу 108685,28 грн.(а.с. 190 т. 2)

Шляхом арифметичного розрахунку слід зробити висновок, що міністерством погоджено економічне обґрунтування списання крану та реалізація металобрухту за ціною 108685,28 грн. \ 110 000 кг = 0, 988 грн. за 01 кг.

Як вбачається з актів, представниками ДП «Скадовський морський торгівельний порт» та ПП «Фард-ОВБ» зважено 123360 кг металобрухту, з них металобрухт після списання крану вагою 100650 кг на суму 100650 грн.

В судовому засіданні з'ясовано, що різницю у вазі крану 110 т яка зазначена в техніко-економічному обґрунтуванні та фактично отриманого від нього металобрухту 100650 кг становлять двигуни та троси, які залишені на складі ДП «Скадовський морський торгівельний порт».( а.с. 17 т.2)

Таким чином, беручи до уваги, що фактично реалізовано 100650кг металобрухту після списання крану «Ганц» за 01 грн. за 01 кг у відсутності витрат на демонтаж, завантаження та вивезення, та отримано 100650 грн. чистого прибутку, шляхом арифметичного підрахунку суд дійшов висновку, що в процесі реалізації металобрухту після списання крану ДП «Скадовский морський торгівельний порт» не вийшов за межі розрахунку вірогідного прибутку розрахованого в техніко-економічному обґрунтуванні необхідності списання крану, отже реалізував металобрухт за ціною 01 грн. за 01 кг, тоді як очікуваний прибуток розраховувався виходячи з розрахунку 0, 988 грн. за 01 кг.

Крім цього, ДП «Скадовський морський торгівельний порт» реалізував 22710 кг металобрухту після списання іншого майна в тому числі друкарської машини, тренажеру, комплексу тренажерів та бортоснаски. Техніко - економічне обґрунтування списання цього майна, його вагу та розмір очікуваного прибутку, стороною обвинувачення не надано, у зв'язку з чим не можливо розмежувати вагу металобрухту який отриманий від вказаного майна на умови реалізації якого поширюється наказ та іншого реалізованого майна, як стверджує обвинувачена в кількості 26 найменувань.

Стосовно доказів якими сторона обвинувачення обґрунтовує не додержання ДП «Скадовський морський торгівельний порт» рівня ринкових цін, тобто висновку експерта товарознавця, суд звертає увагу на наступне.

У відповідності до п.1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої Наказом Мінюста України 08.01.1998 року №53/5, підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи складений уповноваженою особою у якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню.

Пункт 2.3 забороняє експерту самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні данні для проведення експертизи.

Пункт 3.3. передбачає, що у документі про призначення експертизи зазначаються перелік об'єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові або посилання на перелік, що містяться в матеріалах справи, інші данні, які мають значення для проведення експертизи.

Постановою слідчого від 08.05.2014 року призначена товарознавча експертиза щодо визначення ринкової вартості металобрухту яка не містить зазначення об'єктів, які саме має дослідити експерт під час здійснення експертизи. Слідчий обмежився зазначенням, що експертові для ознайомлення надаються матеріали кримінального провадження. (а.с. 170 т.3)

Як вбачається з клопотання експерта, 03.06.2014 року останній звернувся до слідчого з вимогою надати додаткові дані, а саме: інформаційно - довідкові документи заготівельних підприємств (довідки, листи, комерційні пропозиції, тощо), що здійснюють аналогічну діяльність по демонтажу, сортуванню, транспортуванню, придбанню металобрухту з зазначеною вартістю аналогічного металобрухту з урахуванням витрат на демонтаж, транспортування не менш як з п'яти джерел для встановлення середньої ринкової ціни.(а.с. 173 т.3)

Пункт 3.4 Інструкції зазначає, що об'єкти дослідження надсилаються в експертну установу в упаковці та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку.

Стороною обвинувачення не надані данні які б свідчили про перелік об'єктів які були спрямовані експертові на виконання його клопотання, тобто супровідного листа з підписом посадової особи їх спрямувавшої як це передбачено п. 3.4 Інструкції.

Пункт 4.12 Інструкції зазначає, що документальні матеріали, які були предметом дослідження позначаються відповідними штампами і після проведення експертизи повертаються органу, який призначив експертизу, однак такі документи судом не досліджувались.

В судовому засіданні прокурор посилається на довідки підприємств ТОВ «Сталь-Юг», ПП «Таврія», ПАТ «Причорноморське підприємство «Цветмет», Снігурівського цеху ПП «Юголомресурс», ТОВ «Вторсталь-Херсон» в яких зазначені середньоринкові закупівельні ціни на лом чорних металів,(а.с. 175-180 т. 3) які долучені до справи та які начеб то експерт використав під час здійснення експертизи, однак відповідними штампами експертної установи останні не позначені.

Крім цього, суд звертає увагу, що експертом запитувались данні листів, комерційних пропозицій, тощо, саме для дослідження та розрахунку середньоринкової ціни, тоді як довідки на які посилається прокурор вже містять данні про розраховану середньоринкову ціну товару.

На думку суду, враховуючи, що експерту вибирати вихідні данні самостійно заборонено, надання таких об'єктів дослідження робить висновок експерта заздалегідь передбачувальним та таким, що викликає сумніви в об'єктивності.

В судовому засіданні не уявилось за можливе з'ясувати за яким принципом, з використанням яких джерел інформації, керівниками підприємств та окремих структурних підрозділів видавались вищезгадані довідки, отже відсутність даних щодо наявності у вказаних підприємств ліцензій для здійснення операцій з металобрухтом, призводе до сумніву в об'єктивності викладеної в них інформації, так як джерела цієї інформації не встановлені.

До того ж, довідка ПП «Юголомресурс» підписана начальником Снігурівського цеху, тобто особою яка не має право підпису керівника підприємства, довідка посвідчена печаткою цеху, а не підприємства яке є юридичною особою. Теж саме стосується довідки ПАТ «Причорноморське підприємство «Цветмет» яка посвідчена печаткою Херсонського цеху первинної переробки. ( а. с. 177, 178 т. 3).

Виходячи з абз. 9 ч.2 ст.7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність», а також з Національного стандарту №1» Загальні засади оцінки майна і майнових прав» затвердженого Постановою КМУ №1440 від 10.09.2003 року, суд звертає увагу, що посадові особи які підписали довідки що містяться у справі та очолювані ними підприємства не є суб'єктами оціночної діяльності отже ліцензії цих підприємств та осіб на здійснення оціночної діяльності судові не надано, з чого слід зробити висновок, що інформація щодо середньоринкових цін на металобрухт надана вказаними особами не могла бути використана досудовим слідством як самостійний допустимий доказ та як вихідні данні при здійсненні товарознавчої експертизи.

Не є таким суб'єктом оціночної діяльності й Херсонська товарна біржа довідка якої міститься в справі та має довідковий характер як в неї зазначено, отже вона також не може бути допустимим самостійним доказом ринкової ціни.

Додатково, суд вважає за необхідне звернути увагу на пункт 4.14 Інструкції, яка передбачає зазначення у вступній частині висновку експерта перелік об'єктів, що підлягають дослідженню та зразків у разі їх надходження, дата надходження додаткових матеріалів або відомостей про наслідки розгляду клопотання, обставини справи які мають значення для надання висновку з обов'язковим зазначенням джерела їх отримання, інформаційні джерела які використовувались експертом при вирішенні питань та на те, що висновок експерта не містить зазначення довідок на які посилається прокурор як об'єктів, що використані експертом під час здійснення експертизи.

Вимога щодо зазначення у висновку експерта отриманих експертом матеріалів та матеріалів які були використані експертом також міститься в п. 5 ч.1 ст. 102 КПК України.

Як зазначено в ч.5 ст.101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Твердження сторони обвинувачення, що експертом використані саме довідки які містяться у справі ґрунтуються на припущеннях.

Так, в судовому засіданні експерт ОСОБА_13, пояснив, що для провадження товарознавчої експертизи слідчим було надано матеріали кримінального провадження, а на його клопотання додатково спрямовано три довідки підприємств про ринкову вартість металобрухту, але які саме довідки ним отримані він пояснити не може, як не може пояснити які довідки використані ним під час здійснення експертизи. Чому він не відобразив реквізити об'єктив дослідження у висновку, він пояснити також не може. Крім цього, експерт ОСОБА_13 пояснив, що під час виконання експертизи він за власною ініціативою здійснював моніторинг інтернет сайтів, однак у висновку він це також не зазначив, вказати інформація яких сайтів та яких підприємств ним взято до уваги, та на якій підставі, зазначити не зміг.

В наданих експертові довідках які містяться в матеріалах кримінального провадження та були досліджені в судовому засіданні, впізнати жодної довідки яка була досліджена ним під час здійснення експертизи, він не зміг.

Таким чином, висновок експерта виготовлений всупереч п.4.14 Інструкції, у зв'язку з чим не уявилось за можливе встановити на дослідженні яких об'єктів він ґрунтується.

До того ж суд звертає увагу на те, що експертом встановлена ринкова вартість металобрухту вагою 123,279 т за формулою:

Св =А1 + А2+А3 …Апп

де Св - середньоринкова вартість;

А1+ А2 … ціна аналогічного товару, тоді як вбачається з наданих суду доказів, експертові не надавались данні стосовно цін на аналогічні товари, отже в довідках які за твердженням сторони обвинувачення могли бути використані експертом під час здійснення експертизи, зазначені не ціни на брухт згідно укладених угод, а саме середньоринкова вартість брухту - тобто середній рівень ціни розрахований на базі відображених в документах ринкових цін на конкретні товари, а саме категорія яку виходячи із застосованої формули розрахунку й визначив сам експерт назвавши її ринковою вартістю.

Враховуючи, що у відповідності до ч.3 ст.101 КПК України, висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження, беручи до уваги вимоги ст. ст. 86, ч.1 ст. 89, 94 КПК України та виходячи із сукупності всіх виявлених недоліків допущених під час призначення та проведення товарознавчої експертизи, суд дійшов висновку про неможливість прийняття висновку експерта №1391 від 26.06.2014 року як допустимого доказу по справі, а беручи до уваги, відсутність підстав передбачених ст.332 КПК щодо проведення експертизи за ухвалою суду, суд дійшов висновку про недоведеність як рівня ринкових цін так й середньоринкової ціни на металобрухт на період укладання обвинуваченою угоди щодо реалізації металобрухту яка використана слідчим під час розрахунку завданих обвинуваченою збитків.

Також суд вважає недопустимим доказом розміру середньоринкової вартості, покази свідка ОСОБА_14, так як зазначено вище він не має спеціальних знань та повноважень щодо визначення такої категорії, тим паче, що в судовому засіданні свідок не зміг зазначити джерела на яких ґрунтувалась надана ним інформація.

Це ж саме стосується показів свідка ОСОБА_12, який до того ж сам пояснив, що за умови залучення до роботи по демонтажу протягом двох тижнів висотного крану, середньоринкова вартість лому могла бути зменшена на 400 грн. за тону від тої, що він зазначив без урахування об'єкту демонтажу, отже витрати на демонтаж є збитками.

Виходячи з актів зважування металобрухту (а.с.195-202 т.2) порізка металобрухту відбувалась більше 10 днів, отже перше зважування частини брухту відбулось 09.06.2013 року, останнє 20.06.2013 року. Враховуючи, що перш ніж зважити першу партію брухту 09.06.2013 року вагою 23290 кг. його слід було демонтувати, суд погоджується з доводами обвинуваченої, що демонтаж тривав близько двох тижнів, що також доводяться показами свідка ОСОБА_7 та робить висновок, що данні зазначені в довідці ТОВ «Сталь-Юг» не відображають фактичне становище речей щодо можливої вартості металобрухту після демонтажу висотного крану.

Таким чином, з урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_1 як директор ДП «Скадовський морський торгівельний порт» зобов'язувалась здійснити реалізацію металобрухту саме за середньоринковою ціною, як зазначено в обвинувальному акті, а ні за ринковими цінами як зазначено в наказі та які утворюються на основі добровільної домовленості сторін угоди за умови отримання прибутку в межах техніко-економічного обґрунтування погодженого Міністерством інфраструктури України.

Не доведено, що ціна за якою фактично реалізований металобрухт не є ринковою ціною.

Не надано допустимих доказів, що ринкова вартість металобрухту вагою 123279 кг становить виключно 180788,65 грн., та відповідно не доведена сума яку на думку сторони обвинувачення ОСОБА_1 розтратила.

Згідно ч.2 ст.22 ЦК України, збитками є втрати яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також які вона мусить зробити для відновлення порушеного права (реальні збитки) та доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якщо її право не було б порушене (упущена вигода).

Стороною обвинувачення не доведений факт завдання реалізацією металобрухту прямих, реальних збитків підприємству, враховуючи, що кваліфікація дій за ч.2 ст.191 КК України як розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем передбачає завдання прямих, реальних збитків, а ніяк не збитків у формі упущеної вигоди яка мається на увазі в обвинувальному акті.

Вказана позиція узгоджується з судовою практикою Верховного суду України.

Так, в абзаці 21 постанови ВСУ від 23.01.2014 року по справі №5-48к-13 зазначено, що у результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника цього майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі.

Беручи до уваги наведене, враховуючи, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, тоді як у відповідності до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, керуючись п.3 ч.1 ст. 373, ст. 374-376, ч.3 ст.129 КПК України,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнати невинуватою у пред'явленому їй обвинуваченні в скоєнні злочину передбаченому ч.2 ст.191 КК України та виправдати.

Судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 491,92 грн. віднести на рахунок держави. (а.с. 189 т.3)

Цивільний позов залишити без розгляду.

На вирок може бути подана апеляція до Апеляційного суду Херсонської області протягом 30-ти діб з моменту його проголошення, засудженим який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення копії вироку, шляхом її подачі через Скадовський районний суд Херсонської області.

Суддя Н.І. Ведмідська