Справа № 11-364       Головуючий у 1 інстанці: Шевчук М.П.

Категорія:ст.307 ч. 1 КК України     Доповідач: Нагорний A.M.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ         УКРАЇНИ

23 квітня 2008р. Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської обл. в складі:

Головуючого - Зубара В.В.,

Суддів - Нагорного A.M., Авраменка М.Г.,

з участю прокурора - Павленка В.В.,

та адвокатів -ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора та адвокатів - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської обл. від 6 лютого 2008р.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий,

засуджений за ст. 307 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України, на 4 роки 6 міс. позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимий, засуджений за ст.307 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий, засуджений за ст.307ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

ОСОБА_1, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними і засуджені за те, що засуджений ОСОБА_1 в вересні 2006р. в м. Києві незаконно придбав з метою збуту і незаконно перевіз до м. Бровари 4 гр. наркотичного засобу - метадону, який незаконно зберігав по місцю свого проживання в АДРЕСА_1.

З листопада 2006р. цей наркотичний засіб, в кількості 0, 5гр. ОСОБА_1 продав за 450грн. засудженому ОСОБА_25, якому гроші передав ОСОБА_7, що діяв за завданням співробітників міліції як учасник оперативно-розшукового заходу. Частину придбаного засобу ОСОБА_8 відсипав собі для власного вживання, а частину в кількості 0, 24гр. з вмістом метадону в кількості 0, 1891гр., - передав ОСОБА_7

Повторно, 16.11.2006р. ОСОБА_7., приймаючи участь в оперативній закупці наркотичних заходів при здійсненні оперативно-розшукових заходів працівниками міліції, домовився з засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про продаж йому 0, 5гр. наркотичного засобу з вмістом метадону за 500грн. Після цього всі троє, на автомобілі під керуванням ОСОБА_10 приїхали до ОСОБА_11, де засуджений ОСОБА_12 купив у ОСОБА_13 за 450грн. 0, 5гр. наркотичної речовини. Частину цієї речовини, в кількості 0, 118гр. з вмістом метадолу в кількості 0, 096гр., ОСОБА_12 іОСОБА_14 передалиОСОБА_15, а решту - залишили

собі для власного вживання.

Вони ж, всі троє - ОСОБА_15, ОСОБА_12 таОСОБА_14, 26.12.2006р. при виконанні оперативно- розшукових заходів, аналогічним чином ОСОБА_6 з ОСОБА_8, придбали за гроші, які їм дав ОСОБА_15. у засуд­женого ОСОБА_13 0, 5гр. наркотичної речовини, частину з якої ОСОБА_8 з ОСОБА_16ом залишили собі, а частину з вмістом метадону в кількості 0, 0703гр. - передали ОСОБА_15.

Таким же чином, в складі цих же осіб, 29.12.200бр. було вчинено купівлю-продаж наркотичного засобу, частину якого з вмістом метадону в кількості 0, 0652гр. було передано ОСОБА_7, а решту ОСОБА_8 та ОСОБА_16 залишили собі для власного вжитку.

Аналогічним чином ці ж особи придбали у засудженого ОСОБА_11 наркотичний засіб з вмістом метадону, частину якого в кількості 0, 276грм., 22.01.2007р. близько 14год.30хв. передали ОСОБА_7

Крім цього, в цей же день, близько 15год., ОСОБА_5 та ОСОБА_6, на прохання ОСОБА_17, який здійснював оперативну закупку в процесі проведення оперативно-розшукових заходів, придбали у ОСОБА_11 за 900грн. 1, 0гр. наркотичного засобу, частину якого з вмістом метадолу в кількості 0, 205грм. передали ОСОБА_17Другу частину - залишили собі, з чим були затримані працівниками міліції в цей же день близько 15год.30хв.

Поряд з цим, ОСОБА_1 на початку грудня 2006р. в м. Києві незаконно придбав у невстановленої слідством особи 1.35грм. наркотич­ного засобу з вмістом метанону в кількості 1, 1294грм., а також -розфасований на продаж кокаїн та психотропну речовину амфетамін з метою їх збуту. Ці наркотичні засоби ОСОБА_1 незаконно перевіз до м. Бровари, де незаконно зберігав їх за місцем свого проживання вАДРЕСА_1.

В поданій в інтересах засудженого ОСОБА_11 апеляції, адвокат ОСОБА_1 не оспорює правильність юридичної кваліфікації дій засудженого і доведеність його вини у вчиненому злочині, однак вважає вирок суду занадто суворим. Адвокат вказує, що ОСОБА_1 щиро розкаявся у вчиненому злочині, страждає на тяжку хворобу очей, на утриманні має малолітню дитину, а наркотичний засіб, який він збував не є особливо небезпечним наркотичним засобом, відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Адвокат просить вирок суду змінити, і призначити ОСОБА_18 покарання з випробовуванням.

Адвокат ОСОБА_20 в апеляції, поданій на користь засудженого ОСОБА_19 вказує, що ОСОБА_24 за ст.307 ч.2 КК України засуджено необгрунтовано. Вина його в цьому злочині на думку адвоката, - не доведена. Крім того, адвокат вказує, що суд визнавши покази підсудного ОСОБА_24 правдивими, в той же час, - не прийняв до уваги його покази про те, що він не збував наркотичні засоби будь-кому, а лише, як особа наркозалежна - вживав їх разом з ОСОБА_21, ОСОБА_23 та іншими особами. Адвокат також вказує, що наркотичний засіб у ОСОБА_22 ОСОБА_8 купував самостійно, без участі ОСОБА_35, що судом встановлено. Однак суд цю обставину залишив поза увагою. Також адвокат вказує, що частина наркотичного засобу від придбаного ОСОБА_24 - відсипалась самими особами, які приймали участь в оперативному міроприємстві, пояснюючи ОСОБА_25 і ОСОБА_26, що вони будуть вживати це пізніше. Докази про це, як вказує адвокат, судової оцінки не отримали.

Адвокат також вказує, що оцінивши покази свідка ОСОБА_27 критично, суд не вказав у вироці, - стосовно яких обставин, викладених свідком, суд відноситься критично. Адвокат просить вирок суду скасувати і справу направити на додаткове розслідування.

Апеляція засудженого ОСОБА_24 за змістом аналогічна апеляції його захисника. Крім того, засуджений вказує, що є наркозалежним і вживав „метадон" з метою позбавитись цієї залежності, вживав разом зі своїми наркозалежними знайомими - ОСОБА_30 і ОСОБА_31, які проходять по справі як оперативні „покупці"- ОСОБА_28 і ОСОБА_32. Також засуджений вказує, що це наглядно вбачається з оперативної відеозйомки, яка долучена до справи. Засуджений просить вирок суду скасувати і справу направити на додаткове розслідування.

В апеляції, поданій в інтересах засудженого ОСОБА_33, адвокат ОСОБА_34 зазначає, що судом допущено ряд суттєвих порушень кримінального і кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, адвокат вказує на те, що хоча його підзахисному і інкримінується вчинення злочину разом з засудженим ОСОБА_24, однак така кваліфікуюча ознака злочину, як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, -в вироці суду відсутня. При таких обставинах адвокат вважає, що вина ОСОБА_35 у злочині не доведена.

Адвокат просить вирок суду скасувати і справу повернути на новий судовий розгляд.

Апеляція засудженого і захисника ОСОБА_3 за змістом аналогічні скарзі адвоката ОСОБА_2 Поряд з цим, захисник ОСОБА_3 і засуджений вказують, що судом не доведено будь-якої участі ОСОБА_33 у вчиненні об'єктивних дій на скоєння злочину, а попередньої змови на вчинення злочину судом не встановлено. Дії ОСОБА_33, на їх думку, мають бути кваліфіковані за ст.309 КК України.

Засуджений, крім того, вказує що визнає себе винним в тому, що разом зі своїми знайомими, які теж є наркозалежними, купував наркотичні засоби за спільні кошти для власного вжитку, і всі разом вживали ці засоби. При цьому ОСОБА_36 і ОСОБА_37 частину наркотичного засобу відсипали для особистого вживання в майбутньому.

ОСОБА_3 та засуджений просять вирок суду скасувати і справу направити на додаткове розслідування для належної кваліфікації дій засуджених.

Прокурор ОСОБА_38, який приймав участь в судовому засіданні в якості обвинувача, в поданій апеляції вказує, що вирок суду є необгрунтованим, оскільки містить істотні суперечності, не відповідає фактичним обставинам справи, постановлений з неправильно застосованими нормами кримінального закону.

Прокурор вказує, що судом немотивовано виключено з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину організованою групою. Прокурор вважає, що досудовим слідством існування такої групи доведено.

Поряд з цим, прокурор вважає, що призначені засудженим покарання є занадто м'якими, а кошти вилучені у засудженого ОСОБА_11, на думку прокурора, - здобуті злочинним чином і повернені засудженому безпідставно. Прокурор просить вирок суду скасувати і постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_11 до 5 років позбавлення волі, ОСОБА_19 - до б, а ОСОБА_39 до 4. Всіх - з конфіскацією майна, а вилучені при проведенні обшук у засудженого ОСОБА_11 кошти, -передати в доход держави.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав свою апеляцію і заперечував проти апеляції засуджених та їх адвокатів, адвокатів та засуджених які підтримали апеляції адвокатів та свої апеляції, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, судова колегія вважає апеляції всіх учасників процесу частково обгрунтованими, підлягаючими частковому задоволенню.

Згідно вимог ст.323 КПК України, вирок суду має бути законним і обгрунтованим, постановленим на підставі всебічного, повного і об"єктивного дослідження всіх доказів і обставин справи, в їх сукупності.

Як вбачається з матеріалів справи і вироку суду, суд слухаючи дану справу і постановляючи вирок, цих вимог закону дотримався не в повній мірі.

Зокрема, мотивуючи своє рішення про доведеність вини засуджених, суд констатує лише наявність тих чи інших доказів, не вказуючи при цьому, що і в якій мірі ці докази доводять. Так, вказуючи , що вина засуджених доведена матеріалами з результатами оперативно-технічних заходів, що маються на а.с.35-163, суд не перевіряє і не мотивує, чи законним чином такі докази здобуті, і що ці матеріали доводять.

Поряд з цим, суд посилається на досліджені речові докази, зокрема -на долучені до матеріалів справи аудіо і відео касети. З матеріалів справи даних про те, що ці докази судом були досліджені не вбачається, тобто висновок суду про доведеність вини і правильність кваліфікації дій засуджених зроблено без належного дослідження доказів по справі. Засуджені в своїх апеляціях посилаються на аудіозаписи, як на доказ вчинення ними іншого злочину ніж той, за яким їх засуджено.

В обгрунтування своїх висновків, суд посилається на долучені до справи грошові купюри, не вказуючи при цьому, що ці докази доводять. З матеріалів справи вбачається, що для проведення оперативної закупки 22 січня 2007р. ОСОБА_40 було вручено 1000грн. Судом не перевірено куди поділись ці гроші, не встановлено чому була вилучена лише частина цих грошей. Ці обставини судом не досліджені, належна оцінка їм не надана.

Згідно вимог ст.334 КПК України, формулюючи доведене обвинувачення, суд наводить у вироці обставини та докази, на яких грунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Дані вимоги закону теж виконані не в повному обсязі. Так, критично оцінюючи покази підсудних ОСОБА_24 і ОСОБА_35, суд не вказав конкретно, в частині яких показів підсудних суд ставиться критично і не приймає їх до уваги. Вказуючи про цьому, що покази підсудних спростовуються здобутими на досудовому слідстві доказами, - обмежується лише переліком цих показів, не зазначаючи при цьому, які з цих доказів і що з пояснень підсудних спростовують. Зокрема, посилаючись на покази свідка ОСОБА_41, як на такі, що спростовують позицію підсудного ОСОБА_35, суд не вказує, в чому є таке спростування. Оскільки і на досудовому слідстві і в судовому засіданні покази свідка ОСОБА_41 і покази підсудного ОСОБА_35 в основному збігаються, то такі висновки суду не відповідають до вимог ст.369 КПК України про відповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Поряд з цим, критично відносячись до показів свідка ОСОБА_41, суд не вказує, в якій частині він не бере покази цього свідка до уваги. Оскільки показів цього свідка на досудовому слідстві не існувало, суд мав вмотивовано визначити у вироці, в чому полягають покази цього свідка на досудовому слідстві.

В матеріалах справи маються протоколи допиту свідка Викова /а.с. 10, 221/, які мають суттєві розбіжності, ці докази судом досліджені не повно, протиріччя в показах свідка Викова судом не досліджені і не усунуті, тобто вирок суду постановлений на недостатньо досліджених і перевірених доказах.

Формулюючи остаточне обвинувачення засуджених, суд прийшов до висновку про відсутність в злочинних діях засуджених такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину організованою групою. При цьому суд лишив поза увагою ті обставини, що злочин було вчинено декількома особами, ці особи вступали між собою у визначені стосунки, виконували дій окремо, маючи при цьому спільну мету. Ці обставини судової оцінки не отримали.

особи вступали між собою у визначені стосунки, виконували дій окремо, маючи при цьому спільну мету. Ці обставини судової оцінки не отримали.

Крім вказаної неповноти і неправильності судового слідства, судом також допущені суттєві порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Так, згідно вимог ст.306 КПК України, суд може оголосити покази свідків лише при наявності істотних суперечностей між показами його в суді і на досудовому слідстві, при неявці в судове засідання свідка, якщо явка його з тих або інших причин неможлива. В порушення цих вимог закону, судом прийняте рішення про оголошення показів свідків, які не з'явились без встановлення можливості явки цих свідків в судове засідання. Поряд з цим, судом не допитаний основний свідок обвинувачення - ОСОБА_7. Суд таке рішення не мотивував. Однак, згідно вимог ст.292 КПК України, суд може звільнити свідка, щодо якого здійснюються заходи безпеки, від обов"язку з"являтись в судове засідання за наявності письмового підтвердження показань, даних ним раніше. Ці вимоги закону судом не виконані. Виняткових випадків і письмових підтверджень даних раніше показів судом не встановлено.

В судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_36-ОСОБА_32, щодо якого здійснювались заходи безпеки. Цей свідок допитаний у відсутності підсудного, але в порушення вимог ст.303 КПК України та ст. 16 Закону України „Про забезпечення осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві", судом не оголошено його показів підсудному і не надано можливості дати пояснення з цього приводу.

Крім того, згідно протоколу судового засідання /т.5 а.с. 114 зв./, вирок суду було проголошено 22.012007р. і судове слідство було закінчене о 13год. 45хв.

Однак, цей вирок в матеріалах справи відсутній, в справі мається протокол с/з про поновлення судового слідства, який закінчується 6 лютого 2008р. з постановлениям оскарженого вироку. Постановления нового вироку судом першої інстанції передбачено лише у випадку скасування вироку судом касаційної інстанції.

Ці порушення кримінально-процесуального закону колегія суддів вважає істотними, такими що виключають можливість постановления свого вироку і вважає за необхідне справу повернути на новий судовий розгляд.

При повторному розгляді справи, суд має усунути ті недоліки, які вказані в мотивувальній частині ухвали, провести повне, всебічне і об"єктивне дослідження всіх доказів і обставин справи. При достатності здобутих досудовим слідством доказів, надати їм належну судову оцінку і прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Також при повторному слуханні справи суд має більш грунтовно перевірити наявність чи відсутність дії підсудних в складі організованої групи, і обставини володіння ОСОБА_1м О.В. значною сумою коштів, оскільки рішення суду про повернення грошових коштів є недостатньо мотивованим і тому передчасним.

Керуючись ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_42 та ОСОБА_33 задовольнити частково. Вирок Броварського міськрайонного суду Київської обл. від б лютого 2008р. стосовно ОСОБА_11, ОСОБА_19 та ОСОБА_33 скасувати. Справу повернути в цей же суд на новий судовий розгляд в другому складі суддів. Запобіжний захід підсудним залишити без зміни.