К о п и я
Дело № 11-47/2009 Председательствующий в 1-й инстанции
Категория: ст. 212 ч. 3 Нестерук В.В.
УК Украины Докладчик: Пономаренко А.П.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
11 февраля 2009 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда города Севастополя в составе:
председательствующего - Рахненко О.В.,
судей - Пономаренко А.П., Соловьева Е.А.,
с участием прокурора - Махиня Л.Б.,
адвоката - ОСОБА_2,
осужденного - ОСОБА_1,
рассмотрев в открытом судебном заседании в здании апелляционного суда в городе Севастополе апелляции адвоката ОСОБА_2 и государственного обвинителя Поповой А.И. на приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 05.12.2008 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Севастополя, неженатый, работающий частным предпринимателем, имеющий среднее специальное образование, военнообязанный, проживающий в АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден по ст. 212 ч. 3 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 3 (три) года.
В соответствии со ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания основного наказания с испытанием сроком на 3 (три) года, с возложением на него обязанностей, предусмотренных ст. 76 УК Украины.
От отбывания дополнительного наказания в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью ОСОБА_1 не освобожден.
Приговором суда постановлено взыскать с ОСОБА_1 в счет возмещения ущерба нанесенного государству в пользу ГНА города Севастополя 526083,70 гривен.
Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда ОСОБА_1 осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах.
Так, ОСОБА_1, являясь субъектом предпринимательской деятельности без создания юридического лица, зарегистрированным по адресу:АДРЕСА_2 в Гагаринской РГА города Севастополя 16.05.2002 года под № Ф0040730 (идентификационный код 2982503910, состоит на учете в ГНИ Гагаринского района города Севастополя с 21.05.2002 года свидетельство плательщика НДС серии НБ №213287 ИНН 2982503910) в период с 15.05.2002 года по 31.12.2003 года осуществлял финансово-хозяйственную деятельность в сфере оптовой торговли различными товарами.
Являясь частным предпринимателем, он в соответствии со ст. ст. 4, 9, 11 Закона Украины «О системе налогообложения» (№ 77/97-ВР от 18.02.1997 года) с последующими дополнениями и изменениями ст. 8 раздела 3 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» (№996-Х1У от 16.07.1999 года) с последующими изменениями и дополнениями отвечал за организацию бухгалтерского учета и обеспечение фиксирования фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, создание необходимых условий для правильного ведения бухгалтерского учета, за соблюдение порядка оформления и передачи для учета первичных документов, своевременное составление первичных документов и регистров бухгалтерского и налогового учетов, достоверность отраженных в них данных, начисление и перечисление в бюджеты и государственные целевые фонды налогов и обязательных платежей в полном объеме, в том числе налога на добавленную стоимость (НДС) и подоходного налога.
Однако ОСОБА_1 умышленно, из корыстных побуждений, с целью уклонения от уплаты налогов в бюджет государства, в период с 15.05.2002 года по 31.12.2003 года путем сокрытия объекта налогообложения и предоставления в ГНИ Гагаринского района города Севастополя недостоверных данных о своей финансово-хозяйственной деятельности занизил налог на добавленную стоимость на сумму 177587 гривен и подоходный налог на сумму 258307,20 гривен, подлежащие перечислению в бюджет, а всего налогов на общую сумму 435894,20 гривен при следующих обстоятельствах.
Так, документальной проверкой правильности ведения учета доходов и расходов частным предпринимателем ОСОБА_1 установлено, что в нарушение ст. 14.1 ст. 19 Декрета КМУ «О подоходном налоге с граждан» № 13-92 от 26.12.1992 года с изменениями и дополнениями и ст. 19.1 Инструкции «О подоходном налоге с граждан» утвержденной Приказом ГГНИ Украины от 21.04.1993 года № 12, зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины 09.06.1993 года под № 64, ОСОБА_1 в период с 2002 по 2003 года книгу учета доходов и расходов формы № 10 не вел. В предоставленной в ГНИ Гагаринского района города Севастополя декларации о доходах за 200 2 год он указал валовой доход в размере 693244,80 гривен, затраты 689387,60 гривен, чистый доход 3337,20 гривен.
Однако при проверке движения денежных средств ЗАО «ПромИнвестБанк» (филиал «Отделение в городе Севастополе АР Крым») по счету №26005501336288 принадлежащему частному предпринимателю ОСОБА_1 сведений по ф.8-ДР справок по ф.2 «О сумме выплаченного дохода и удержанного налога» установлено, что валовой доход ОСОБА_1 составил 685229,11 гривен, без учета НДС, т.е. его валовой доход за 2002 год завышен на сумму 8015,69 гривен.
При проверке расходов, непосредственно связанных с осуществлением предпринимательской деятельности ОСОБА_1 было установлено следующее. В соответствии с вышеуказанными Декретом, налогооблагаемым доходом считается совокупный чистый доход, т.е. разница между валовым доходом (выручки в денежной и натуральной форме) и документально подтвержденными расходами, непосредственно связанными с получением дохода. Если эти расходы не могут быть подтверждены документально, то они учитываются налоговыми органами при проведении окончательных расходов по нормам определенным Главной государственной налоговой инспекцией Украины по согласованию с Министерством экономики Украины и Государственным комитетом Украины по содействию малым предприятиям и предпринимательству.
Документов, подтверждающих затраты при осуществлении предпринимательской деятельности за период с 15.05.2002 года по 31.12.2002 года ОСОБА_1 к проверке не предоставил и в нарушение ст. 13 указанного выше Декрета включил в расходную часть сумму 689387,60 гривен, не подтвержденную документально.
В соответствии с Приложением № 6 Инструкции «О подоходном налоге с граждан» утвержденной приказом ГГНИ Украины от 21.04.1993 года № 12 нормы расходов, которые учитываются при налогообложении доходов граждан, которые занимаются предпринимательской деятельностью без создания юридического лица и других доходов при осуществлении других видов деятельности, включая торговую составляют 25%.
Таким образом затраты ЧП ОСОБА_1 за 2002 год исчислены согласно п. 13 указанного выше Декрета и составляют 685229,11 гривен (валовой доход за 2002 года без учета НДС)*25% (затраты по нормам ГНИ)= 171307,28 гривен.
В соответствии со ст. 13 Декрета КМУ «О подоходном налоге с граждан» № 13-92 от 26.12.1992 года чистый доход ОСОБА_1 за 2002 год составил 513921,83 гривны (685229,11 гривен - 171307,28 гривен (установленный проверкой валовой доход минус затраты, принятые согласно норм) что на 510584,63 гривны больше чем заявлено им в декларации о доходах за 2002 год.
Таким образом в нарушение ст. ст. 13, 14, 19.1 Декрета КМУ «О подоходном налоге с граждан» ОСОБА_1 в 2002 году не начислил и не перечислил в бюджет подоходный налог на сумму 201530,40 гривен.
Продолжая свою преступную деятельность, направленную на уклонение от уплаты налогов, действуя аналогичным способом, ОСОБА_1 в 2002 году предоставил в ГНИ Гагаринского района города Севастополя декларацию о доходах за 1-й квартал 2003 года, согласно которой его валовой доход составил 97125 гривен, затраты - 96570 гривен, а чистый доход 555 гривен.
Однако при проведении проверки движения денежных средств по его счету №26005501336288 в ЗАО «ПромИнвестБанк» сведений по ф.8-ДР, справок по ф.2 «О сумме выплаченного дохода и удержанного налога» установлено, что валовой доход ОСОБА_1 за 2003 год составил 202709,88 гривен (без учета НДС), т.е. валовой доход за 2003 год занижен на 105584,88 гривен. Расходных документов за 2003 года ОСОБА_1 не предоставил.
Затраты ЧП ОСОБА_1 за 2003 год исчислены согласно ст. 13 указанного выше Декрета и составляют 202709,88 гривен (валовой доход за 2003 год без учета НДС)*25% (затраты по нормам ГНИ) = 50677,47 гривен.
Таким образом чистый доход ОСОБА_1 за 2003 год составляет 202709,88 гривен, что на 151477,80 гривен больше чем заявлено им в декларации о доходах. Действуя в нарушение требований ст.ст. 13, 14, 19.1 Декрета «О подоходном налоге с граждан» ОСОБА_1 в 2003 году не начислил и не перечислил в бюджет подоходный налог на сумму 56776,80 гривен.
Кроме того, в соответствии со ст. 2 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» предприниматель ОСОБА_1 24.05.2002 года зарегистрировался плательщиком НДС, о чем имеет свидетельство плательщика налога на добавленную стоимость №8985 от 27.05.2002 года серии НБ№213287.
Действуя в нарушение ст. 7.2.8 указанного Закона, он не приобрел и не зарегистрировал в ГНИ Гагаринского района города Севастополя книгу учета приобретения и продажи товаров (работ и услуг).
Согласно представленным им налоговым декларациям по НДС за период с 01.05.2002 года по 01.03.2004 года налоговые обязательства составили 162366 гривен, налоговый кредит - 161410 гривен, НДС к уплате - 956 гривен.
Проведенной проверкой финансово-хозяйственной деятельности ОСОБА_1 установлено, что его налоговое обязательство составляет 177587 гривен, что на 15221 гривен больше, чем заявлено им в нарушении требования п. 7.3 ст. 7 Закона Украины «Об НДС» в декларациях по НДС. Расхождение в суммах налогового обязательства произошло в результате не включения в полном объеме в налоговое обязательство сумм, полученных ОСОБА_1 на расчетный счет.
Налоговых накладных, подтверждающих налоговый кредит ОСОБА_1 к проверке не предоставил. По результатам проверки его налоговый кредит составляет 0,0 гривен, что на 161410 гривен меньше, чем заявлено в декларациях по НДС.
Действуя таким образом в нарушение ст. 7.4.1, 7.4.5 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» ОСОБА_1 в период с 24.05.2002 года по 31.03.2004 года не начислил и не перечислил в бюджет налог на добавленную стоимость на сумму 1777587 гривен.
Таким образом, частный предприниматель ОСОБА_1 в период с 15.05.2002 года по 31.12.2003 года путем предоставления в ГНИ Гагаринского района города Севастополя недостоверных данных о своей финансово-хозяйственной деятельности занизил налоги, подлежащие перечислению в бюджет на общую сумму 435894,20 гривен, чем причинил ущерб государству в особо крупных размерах.
В апелляции адвокат ОСОБА_2 приговор суда первой инстанции отменить по мотивам неправильного применения уголовного закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Производство по уголовному делу в отношении ОСОБА_1 прекратить.
Апелляция мотивирована тем, что предъявленное ОСОБА_1 обвинение не отвечает требованиям ст. ст. 132, 223 УПК Украины, является неконкретным, что нарушает его право на защиту.
Кроме того, сутью предъявленного ОСОБА_1 обвинения является его хозяйственная деятельность в сфере оптовой торговли в период с 15.01.2002 года по 31.12.2003 года, в ходе которой он уклонился от уплаты налогов. При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения, указывающие на куплю товаров и на их реальную продажу.
Апеллянт также указывает на то, что, отменяя предыдущий приговор по данному уголовному делу, судебная коллегия апелляционного суда отметила ряд нарушений, допущенных органом досудебного следствия и судом, однако данные нарушения не были устранены ни органом досудебного следствия, ни судом при новом рассмотрении дела.
В изменениях к апелляции государственный обвинитель Попова А.И. просит приговор суда первой инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение по мотиву односторонности и неполноты судебного следствия.
Апеллянт указывает на то, что, отменяя приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 13.05.2005 года по данному уголовному делу, которым Ольхин уже был осужден по ст. 212 ч. 3 УК Украины и направляя материалы уголовного дела на дополнительное расследование, судебная палата по уголовным делам апелляционного суда указала на необходимость проведения ряда следственных действий. В то же время данные указания апелляционного суда были выполнены не в полном объеме и суд первой инстанции, приняв уголовное дело к рассмотрению после дополнительного расследования и постановляя приговор, не принял мер к проведению встречных проверок по сделкам ЧП «Ольхин» с иными предприятиями, о необходимости которых указывал ранее апелляционный суд.
Апеллянт также указывает на то, что одним из плательщиков, который проходит по счету № 26005501336288 ЧП «Ольхин» является ООО «Компания «Крымтрейд». Учитывая, что материалы уголовного дела в отношении должностных лиц ООО «Компания «Крымтрейд» выделены в отдельное производство, с целью полноты и всесторонности рассмотрения данного уголовного дела суд первой инстанции должен был установить наличие судебного решения по уголовному делу в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4
Заслушав докладчика, адвоката ОСОБА_2, поддержавшего свою апелляцию, но, в то же время согласившегося с изменениями апелляции государственного обвинителя, осужденного ОСОБА_1, пояснившего, что поддерживает позицию своего адвоката, мнение прокурора, полагавшего, что приговор суда подлежит отмене с направлением дела для дополнительного расследования, изучив материалы дела и проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что обе апелляции подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда - отмене с направлением дела для дополнительного расследования по следующим основаниям.
ОСОБА_1 как в ходе досудебного следствия, так и в судебном заседании виновным себя не признавал и пояснял, что в 2002 году его знакомые - соучредители ООО «Компания «Крфмтрейд» ОСОБА_3 и ОСОБА_5 предложили ему зарегистрироваться в качестве частного предпринимателя, что им и было сделано, т.е. оформлено свидетельство на право занятия предпринимательской деятельностью, регистрация в налоговой инспекции, открыт счет в банке, изготовлены штамп и печать. Однако, сам он предпринимательской деятельностью не занимался, фактически от его имени ею занимались ОСОБА_5 и ОСОБА_3, они же вели документацию, распоряжались печатью, которая у них и находилась. Он лишь время от времени по их просьбе заполнял бухгалтерские и налоговые документы, снимал со своего банковского счета деньги, которые передавал кому-то из них. За это время ОСОБА_3 ежемесячно платил ему 200 гривен. Причем, большинство сделок, по которым поставщиком товаров якобы выступало «ЧП Ольхин», проводилось с ООО «Компания «Крымтрейд». При этом последнее перечисляло деньги на его банковский счет, он, по просьбе ОСОБА_5 и ОСОБА_3 их снимал и передавал им же.
Дело в суде рассматривалось неоднократно, причем приговор суда в отношении ОСОБА_1 от 13 мая 2005 года, которым он был признан виновным по ч. 3 ст. 212 УК Украины, определением коллегии судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда города Севастополя от 26 июля 2005 года был отменен по мотиву неполноты досудебного следствия, которая не могла быть восполнена в судебном заседании.
Сославшись на то, что доводы ОСОБА_1 не проверены надлежащим образом ни в ходе досудебного следствия, ни в судебном заседании, апелляционный суд в своем определении указал на необходимость проведения ряда следственных действий, в частности: установить оперативно-следственным путем сферы приобретения и сбыта товаров «ЧП Ольхин»; провести встречные проверки по сделкам от имени ОСОБА_1 с ООО «Компания «Крымтрейд» и другими; по результатам проверки при наличии оснований решить вопрос о причастности к преступлению, в совершении которого обвиняется ОСОБА_1, гр-н ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 и других лиц; проверить все договора купли-продажи товаров частным предприятием ОСОБА_1, при необходимости провести соответствующие экспертизы, произвести иные следственные действия.
Несмотря на то, что перечисленные указания апелляционного суда по устранению неполноты и односторонности досудебного следствия выполнены не были, суд первой инстанции вновь постановил обвинительный приговор в отношении ОСОБА_1, т.е. не выполнил требования ч. 7 ст. 374 УПК Украины.
При таком положении приговор суда подлежит отмене с направлением дела для проведения дополнительного расследования.
Руководствуясь ст. ст. 365, 366, 368, 374 УПК Украины, коллегия судей
О п р е д е л и л а:
Апелляции адвоката ОСОБА_2 и государственного обвинителя Поповой А.И. удовлетворить частично.
Приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 05 декабря 2008 года в отношении ОСОБА_1, осужденного по ч. 3 ст. 212 УК Украины, отменить, ввиду неполноты досудебного следствия, направить данное уголовное дело прокурору города Севастополя для организации дополнительного расследования.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежней - подписку о невыезде.
Определение обжалованию не подлежит.
Председательствующий: (подпись) О.В. Рахненко
Судьи: (подпись) А.П. Пономаренко
(подпись) Е.А. Соловьев
Копия верна
Судья Апелляционного суда
города Севастополя А.П. Пономаренко