Справа № 0314/160/2012 Провадження №11/773/2/15 Головуючий у 1 інстанції:Панасюк С. П.

Категорія: ч.2 ст. 366 КК України Доповідач: Хомицький А. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2015 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді - Хомицького А.М.,

суддів - Овсієнка А.А., Лівандовської-Кочури Т.В.,

при секретарі - Лінік Т.В.,

за участю прокурора - Кухтей-Хилюк Л.В.,

представника цивільного позивача - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2,

засудженої - ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженої ОСОБА_3 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 29 березня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Махачкала, Російської Федерації, жителька АДРЕСА_1, росіянка, громадянка України, з вищою освітою, не працює, одружена, раніше не судима,

засуджена за ч.2 ст.366 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено засуджену ОСОБА_3 від відбуття призначеного основного покарання, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов'язки: не виїжджатиме за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомлятиме її про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтиметься для реєстрації в цю інспекцію.

Запобіжний захід засудженій до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Виправдано ОСОБА_3 за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ч.2 ст.222, ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину, а за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України - за недоведеністю її вини у вчиненні даних злочинів.

Цивільні позови ВАТ КБ «Надра» на суму 92 135 366,36 грн. та Ягодинської митниці на суму 2 625 194,29 грн. залишено без розгляду.

Вироком також вирішено долю речових доказів у справі.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнана винною та засуджена за те, що вона з квітня 2001 року, обіймаючи посаду головного бухгалтера ТОВ «Феміда-Інтер», та з січня 2009 року - генерального директора зазначеного товариства, будучи службовою особою, упродовж 2007-2008 років вчинила службове підроблення. Так, маючи намір отримати кредит для ТОВ «Феміда-Інтер» з метою створення перед банком активної фінансово-господарської діяльності товариства та завищення обсягів такої діяльності, ОСОБА_3 підписала документи фінансової звітності товариства, завищила розмір доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у порівнянні з фактично отриманими доходами, які декларувались товариством в деклараціях з податку на прибуток підприємства, що подавалися до Луцької ОДПІ. Документи, що містили завідомо неправдиві відомості, були підписані ОСОБА_3, завірені відтиском печатки ТОВ «Феміда-Інтер» та подані до Головного управління статистики у Волинській області.

На підставі наданих в такий спосіб ОСОБА_3 до ПАТ КБ «Надра» копій звітів про фінансові результати ТОВ «Феміда-Інтер» за період 2007-2008 роки, що містили завідомо неправдиву інформацію щодо обсягу доходів цієї фірми, між ПАТ КБ «Надра» та ТОВ «Феміда-Інтер» були укладені кредитні договори, відповідно до яких цією фірмою отримані кредитні кошти в сумі 71 646 373, 76 грн., які в подальшому в повній мірі до ПАТ КБ «Надра» повернуті не були.

Внаслідок не повернення ТОВ «Феміда-Інтер» виданих кредитних коштів ПАТ КБ «Надра» заподіяні збитки в сумі 69 864 889, 32 грн. що в 500 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, зазначеним вироком суду ОСОБА_3 була виправдана за ч.2 ст.15 ч.5 ст.191; ч.2 ст.222; ч.2 ст.364; ч.1 ст.366 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину, а за ч.3 ст.212; ч.2 ст.366 КК України -недоведеністю її вини у вчиненні злочинів.

Так, ОСОБА_3 обвинувачувалася у тому, що будучи службовою особою - головним бухгалтером ТОВ «Феміда-Інтер», в 2007 році вчинила замах на незаконне заволодіння коштами з державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем в сумі 666 666,67 грн.

Зокрема, 10.01.2007 року між ТОВ «МЖК «Конкріт» ЛТД та «FMC Tecnologies Italia S.p.A» було підписано протокол про наміри здійснювати поставки другим підприємством першому обладнання для виготовлення фруктових пюре та соків.

20.01.2007 року між ТОВ «МЖК «Конкріт» ЛТД та ТОВ «Оптіма» було укладено договір купівлі-продажу, відповідно до якого ТОВ «МЖК» «Конкріт» ЛТД зобов'язувалось передати у власність ТОВ «Оптіма» обладнання для приготування фруктового пюре та нектарів на загальну суму 6 550 000,00 грн.

23.01.2007 року між ТОВ «Оптіма» та ТОВ «Феміда-Інтер» укладено договір купівлі-продажу, відповідно до якого перше товариство зобов'язалось передати у власність другому це ж обладнання на загальну суму 6 550 000,00 грн.

ОСОБА_3, будучи в період з 24.04.2001 року по 20.10.2008 року головним бухгалтером за сумісництвом на ТОВ «МЖК «Конкріт» ЛТД, одночасно являючись з 23 квітня 2001 року головним бухгалтером ТОВ «Феміда-Інтер», достовірно знаючи про умови вищезазначених договорів, та те, що кошти, перераховані ТОВ «Феміда-Інтер» на ТОВ «Оптіма», та в подальшому на ТОВ «МЖК «Конкріт» ЛТД, не будуть перераховані на підприємство «FMC Tecnologies Italia S.p.A», умисно, з метою отримання незаконного бюджетного відшкодування ТОВ «Феміда-Інтер» податку на додану вартість, здійснила перерахування коштів з рахунку ТОВ «Феміда-Інтер» на рахунок ТОВ «Оптіма», а саме: 2 квітня 2007 року - в сумі 1 400 000,00 грн. та 4 квітня 2007 року - в сумі 2 600 000,00 грн., які в подальшому були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «МЖК «Конкріт» ЛТД. Частину перерахованих вище коштів в сумі 2 080 000,00 грн. в період з 02.04.2007 року по 18.04.2007 року ОСОБА_3 отримала готівкою з рахунку ТОВ «МЖК» Конкріт» ЛТД у вигляді позики.

Облікувавши в бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «Феміда-Інтер» документи про операції з ТОВ «Оптіма», ОСОБА_3 незаконно включила до податкового кредиту в декларації з ПДВ за квітень 2007 року податок на додану вартість в сумі 666 666,67 грн., внаслідок чого сформувала податкове зобов'язання з податку на додану вартість ТОВ «Феміда-Інтер» з від'ємним значенням в сумі 798 399 грн., що дало підстави цьому товариству в травні 2007 року заявити про відшкодування з державного бюджету на свій рахунок кошти в сумі 772 767 грн., до якого включено податок на додану вартість в сумі 666 666,67 грн.

Склавши декларацію з податку на додану вартість за травень 2007 року, ОСОБА_3 включила зазначену суму в декларації з ПДВ за травень 2007 року і, подавши 20.06.2007 року до Луцької ОДПІ разом з розрахунком суми бюджетного відшкодування і заявою про повернення суми бюджетного відшкодування, заявила до бюджетного відшкодування суму 666 666,67 грн., тобто вчинила дії, спрямовані на незаконне заволодіння державними коштами. ТОВ «Феміда-Інтер», та незаконно завищила суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню на рахунок платника в банку за травень 2007 року на 666 666,67 грн. за наслідком проведеної безтоварної операції ТОВ «Феміда-Інтер» з ТОВ «Оптіма».

Однак даний злочин не було доведено до кінця, оскільки Луцькою ОДПІ не підтверджено заявлену ТОВ «Феміда-Інтер» суму бюджетного відшкодування.

Також по даному епізоду ОСОБА_3, як службова особа, обвинувачувалась у вчиненні службового підроблення, тобто внесенні до вищевказаних офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Крім того, ОСОБА_3 обвинувачувалася у тому, що вона, будучи службовою особою-генеральним директором ТОВ «Феміда-Інтер», протягом 2009-2010 років повторно вчинила замах на незаконне заволодіння коштами з державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем в сумі 1013134,00 грн.; зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, з метою неповернення кредитних коштів ПАТ КБ «Надра» протягом 2009 року та у вчиненні дій, спрямованих на ухилення від сплати податків, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Зокрема, 13 березня 2008 року ТОВ «Феміда-Інтер» уклало контракт з італійською фірмою «John Bean Technologles S.p.A.» про поставку останньою обладнання для лінії по розливу соків та пюре, технічної документації, здійснення шеф-монтажу, пуску в експлуатацію та проведення навчання.

На виконання умов вказаного контракту, ТОВ «Феміда-Інтер» перерахувало кошти в сумі 967 692,00 євро (10 526 508,55 грн.) на рахунок зазначеної італійської фірми за товар, який фактично був отриманий ТОВ «Феміда-Інтер» та станом на 31.03.2010 р. дебіторська заборгованість між ними по контракту була відсутня.

Після цього ОСОБА_3, з метою незаконного формування 5 421 834,00 грн. податкового кредиту з податку на додану вартість за листопад 2009 р. та отримання права на бюджетне відшкодування 1 013 134,00 грн. податку на додану вартість, в спосіб документального оформлення нібито повернення такого обладнання для лінії по розливу соків та пюре італійській фірмі «John Bean Technologles S.p.A.» та в подальшому придбання такого обладнання, але вже на території України, звернулася до начальника Волинської митниці із заявою про повернення в режимі ТР80 вантажу, у зв'язку з неможливістю проведення митного оформлення, та про направлення даного вантажу на адресу польського підприємства «SUKCES» (м. Хелм).

Проте, контракт не містив зобов'язання ТОВ «Феміда-Інтер», у разі не виконання його умов, здійснювати повернення вантажу польському підприємству «SUKCES», яке заявляло лише про готовність прийняти на свій склад лінію по виробництву соків для фірми «John Bean Technologles S.p.A.» на підставі договору зберігання.

На підставі поданих до митниці документів, ПП «Волинь-Брок», як декларантом ТОВ «Феміда-Інтер», заповнено декларацію в режимі ТР-80 частини багатофункціональної лінії по виробництву фруктових та овочевих соків, соків-пюре в розібраному вигляді, митною вартістю 2 896 632,34 грн.

Після цього, ОСОБА_3 підписала договір з ТОВ «Будсинтез» (м.Київ), про нібито купівлю в останнього цього ж таки обладнання, де міститься підпис від імені директора ТОВ «Будсинтез» ОСОБА_4, згідно показань якої, вона такий договір не підписувала і станом на 19.10.2009 р. не являлась директором цього товариства.

В подальшому ПП «Волинь-Брок», як декларантом ТОВ «Феміда-Інтер», на підставі наданих цим товариством документів, заповнено реквізити вантажно-митної декларації, як підставу митного оформлення повернення ТОВ «Феміда-Інтер» польському підприємству «SUKCES» в режимі ТР-80 частини багатофункціональної лінії по виробництву фруктових та овочевих соків, соків-пюре в розібраному вигляді, а саме асептичний стерилізатор і наповнювач «Compact», митною вартістю 7 200 268,77 грн.

За версією слідства, придбане ТОВ «Феміда-Інтер» від італійської фірми обладнання для виробництва соків та пюре в дійсності їй не поверталось і в режимі транзиту не вивозилось із митної території України в Польщу, а весь час, з моменту його придбання і завезення в Україну, перебувало на території Рожищенського консервного заводу, що є власністю ТОВ «Феміда-Інтер».

Також ОСОБА_3 інкримінувалось, що вона забезпечила проведення по бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «Феміда-Інтер» підроблених невстановленими особами документів ТОВ «Будсинтез» договору, видаткової та податкової накладних вказаного товариства на загальну суму 32 531 005,00 грн., в тому числі 5 421 834,16 грн. - податок на додану вартість, про нібито придбання ТОВ «Феміда-Інтер» обладнання для виробництва соків та пюре від ТОВ «Будсинтез». В розрахунок за отриманий товар ТОВ «Феміда-Інтер» згідно акта прийому-передачі від 23.11.2009 р. передало ТОВ «Будсинтез» простий вексель номінальною вартістю 32 531 005,00 грн.

В такий спосіб за листопад 2009 року ОСОБА_3 було сформовано податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 5 421 834,00 грн.

Вона ж забезпечила складання та видачу за своїм підписом до Луцької ОДПІ податкових декларацій з податку на додану вартість за листопад-грудень 2009 року та січень 2010 року із розрахунками суми бюджетного відшкодування та заявами на бюджетне відшкодування з державного бюджету на розрахунковий рахунок ТОВ «Феміда-Інтер» за листопад -грудень 2009 р. та січень 2010 р. разом на загальну суму 1 013 134,00 грн.

Однак, в подальшому було визнано нікчемною угоду між ТОВ «Феміда-Інтер» і ТОВ «Будсинтез» та зменшено на 1 013 134,00 грн. суму податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню.

Таким чином ОСОБА_3, шляхом проведення по податковому обліку безтоварної фінансово-господарської операції з ТОВ «Будсинтез», вчинила закінчений замах на вчинення розкрадання бюджетних коштів в сумі 1 013 134 грн., але злочин не було доведено нею до кінця з причин, що не залежали від її волі, так як Луцькою ОДПІ за наслідками проведеної документальної перевірки було зменшено заявлене ОСОБА_3 бюджетне відшкодування податку на додану вартість на 1 013 134 гривень.

Також по даному епізоду ОСОБА_3 як службова особа, вчинила службове підроблення, внісши до вищевказаних офіційних документів завідомо неправдиві відомості.

Крім того, вона не уклала договір передачі в заставу обладнання ВАТ КБ «Надра», отриманого від фірми «FMC Tecnologies Italia S.p.A», чим порушила майнові права вказаної банківської установи як заставодержателя та завдала збитків цій установі у сумі 10 096 901,11 грн., що більше ніж в двісті п'ятдесят разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і відноситься до тяжких наслідків, тобто вчинила зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

Також, згідно обвинувачення, у зв'язку з діями ОСОБА_3, спрямованими на ухилення від сплати податків, до бюджету фактично не надійшло коштів на загальну суму 2 625 194,29 грн., що є особливо великим розміром.

Крім цього, ОСОБА_3 обвинувачувалася у тому, що вчинила шахрайство з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди.

Так, вона з метою введення працівників ПАТ КБ «Надра» в оману і створення видимості більш сприятливих фінансових результатів діяльності ТОВ «Феміда-Інтер» для отримання кредитних коштів в спосіб надання банківській установі завідомо неправдивої інформації підписала Звіт про фінансові результати ТОВ «Феміда-Інтер» за 2006 рік, який містив завідомо для неї неправдиву інформацію, після чого надала копію цього документа до ПАТ КБ «Надра», як підставу для отримання у 2007 році кредитних коштів, чим вчинила шахрайство з фінансовими ресурсами.

Після цього вона, повторно, з цією ж метою підписала Звіти про фінансові результати ТОВ «Феміда-Інтер» за період 2007-2008 роки, що містили завідомо неправдиву для неї інформацію, і частину цих документів видала працівнику ТОВ «Феміда-Інтер» ОСОБА_6 для надання до ПАТ КБ «Надра» для оформлення кредитних договорів, внаслідок чого вказані звіти було надано протягом 2007 року та січня-квітня 2008 року до ПАТ КБ «Надра» як підстава для оформлення кредитних договорів та отримання кредитних коштів.

На підставі зазначених документів між ПАТ КБ «Надра» та ТОВ «Феміда-Інтер» були укладені кредитні договори в загальній сумі 71 646 373,76 грн., які в подальшому в повному обсязі до ПАТ КБ «Надра» повернуті не були.

Внаслідок неповернення ТОВ «Феміда-Інтер» вказаній банківській установі виданих кредитних коштів заподіяно збитки в сумі 69 864 889,32 грн., що в 500 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином ОСОБА_3 повторно вчинила шахрайство з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди ПАТ КБ «Надра».

Разом з тим, під час судового розгляду кримінальної справи зазначені обвинувачення ОСОБА_3 не знайшли свого підтвердження, внаслідок чого її виправдано за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ч.2 ст.222, ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину, а за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 - за недоведеністю її вини у вчиненні даних злочинів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати її винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.5 ст. 191; ч.2 ст. 222; ч.3 ст. 212; ч.2 ст. 364; ч.1 та ч.2 ст. 366 КК України, та обрати їй покарання: за ч.2 ст. 15 ч.5 ст.191 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки строком на 3 роки та конфіскацією майна; за ч.2 ст. 222 КК України - 8500 грн. штрафу з позбавленням права здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки строком на 3 роки; за ч.3 ст. 212 КК України - 425 000 грн. штрафу позбавленням права здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки строком на 3 роки та конфіскацією майна; за ч.2 ст. 364 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки строком на 3 роки; за ч.1 ст. 366 КК України - 850 грн. штрафу з позбавленням права здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки строком на 3 роки; за ч.2 ст. 366 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_3 7 років позбавлення волі з позбавленням права здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки строком на 3 роки з конфіскацією майна та 425 000 грн. штрафу. Посилається на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_3 за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ч.2 ст.222, ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину, а за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України - недоведеністю її вини у вчиненні даних злочинів.

Зазначає, що суд дав неправильну оцінку доказам, які зібрані та досліджені в судовому засіданні. Тому вирок є незаконним у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону.

У своїй апеляції ОСОБА_3 просить вирок щодо неї скасувати у зв'язку із однобічністю судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, і постановити новий вирок, яким виправдати її за ч.2 ст. 366 КК України.

Вважає, що однобічність і неповнота судового слідства по даній кримінальній справі виразилась в тому, що в судовому засіданні залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а саме, не з'ясовано які збитки були заподіяні її діями, причинний зв'язок між ними і наслідками, що настали.

Невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам справи проявилась у тому, що за складання і внесення в офіційні документи одних і тих самих завідомо неправдивих даних постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.08.2011 року визнана винною інша особа - ОСОБА_6

Також суд допустив істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття кримінальної справи на підставі ст. ст. 6, 213 КПК України не прийняв таке рішення.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення засудженої ОСОБА_3 та її захисника ОСОБА_2, які підтримували свою апеляцію та заперечували апеляцію прокурора, представника цивільного позивача ОСОБА_1, який підтримував апеляцію прокурора в частині вирішення цивільного позову, прокурора, яка просила задовольнити апеляцію прокурора та відмовити у задоволенні апеляції засудженої, звільнивши її від відбування покарання за окремими статтями у зв'язку зі спливом строків давності, колегія суддів вважає, що апеляції засудженої ОСОБА_3 та прокурора до задоволення не підлягають.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Так, свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що всі документи, які були необхідні для отримання ТОВ «Феміда-Інтер» кредиту у банку «Надра», готувались працівниками бухгалтерії, у тому числі головним бухгалтером ОСОБА_3

З показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що для отримання цього кредиту ТОВ «Феміда-Інтер» були надані банку всі необхідні документи, які були завірені печаткою і підписом головного бухгалтера ОСОБА_3

Ці показання свідків стверджуються також дослідженим судом висновком судово-технічної експертизи, згідно якому документи з фінансової звітності про результати фінансової діяльності ТзОВ «Феміда-Інтер» за перший квартал 2006 року, перше півріччя 2006 року, 2006 рік, перший квартал 2007 року, за 9 місяців 2007 року, перший квартал 2008 року, перше півріччя 2008 року, за 9 місяців 2008 року, 2008 рік завірені відтиском печатки ТОВ «Феміда-Інтер», а висновком судово-почеркознавчої експертизи №2050 від 17.09.2010 року стверджується, що вказані звіти про фінансові результати діяльності ТОВ «Феміда-Інтер» за вказані періоди були підписані головним бухгалтером товариства ОСОБА_3

Як убачається з листа директора Луцького РУ ПАТ КБ «Надра» від 28.04.2011 року, загальна сума наданого банком ТОВ «Феміда-Інтер» кредиту, відповідно до кредитних договорів становить 71 646 373,44 грн. і не повернення боржником виданих кредитних коштів спричинило ПАТ КБ «Надра» збитки в сумі 69 846 889,32 грн.

Таким чином, між діями ОСОБА_3, що полягали у підписанні звітів про фінансові результати товариства, які містять неправдиву інформацію та були подані ПАТ КБ «Надра», і не поверненням ТОВ «Феміда-Інтер» отриманих кредитних коштів банку, наявний прямий причинний зв'язок, оскільки зазначена інформація вплинула на рішення про надання кредиту товариству, яке не виконало взяті на себе зобов'язання за кредитними договорами.

Посилання ОСОБА_3 в апеляції на те, що згідно постанови Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.08.2011 року за скоєння аналогічного інкримінованому їй злочину визнано винною іншу особу -ОСОБА_6, рішення суду щодо якої набрало законної сили, не може слугувати підставою для виправдання її у вчиненні даного злочину.

Як убачається із зазначеної постанови суду, кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.222, ч.1 ст.366 КК України була закрита на підставі п.«г» ст.1 ЗУ «Про амністію» від 08.07.2011 року, а ОСОБА_6 - звільнена від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, ОСОБА_6 обвинувачувалася у тому, що перебуваючи на посаді економіста ТОВ «Феміда-Інтер», внесла завідомо неправдиві дані в документи фінансової звітності товариства в період з 2007 року по 2008 рік та подала їх до ПАТ КБ «Надра» з метою отримати кредитні кошти, а ОСОБА_3 як головний бухгалтер цього товариства - підписала зазначені документи з завідомо неправдивими даними.

Крім того ОСОБА_6 не могла сама підготувати відповідні документи та оформити кредит, оскільки це робилось виключно за підписом керівництва підприємства, зокрема, ОСОБА_3

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_3, не було однаковим, про що стверджує у своїй апеляції засуджена, і звільнення від кримінальної відповідальності першої не свідчить про відсутність вини ОСОБА_3 у вчиненні службового підроблення, що потягнуло за собою тяжкі наслідки.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку і про виправдання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 222, ч.2 ст.364, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочинів, та за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України - недоведеністю її вини у вчиненні цих злочинів.

Так, аналізуючи обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.15 ч.5 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України по епізодам замаху нею на заволодіння коштами державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах при взаємовідносинах ТОВ «Феміда-Інтер» з ТОВ «Оптіма» в період з січня 2007 року по вересень 2008 року, вчинення службового підроблення при подачі декларації з податку на додану вартість до Луцької ОДПІ за травень 2007 року, а також на заволодіння коштами державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах при придбанні господарюючими суб'єктами обладнання для виробництва соків та пюре в період з березня 2008 року по жовтень 2009 року та вчинення службового підроблення при подачі декларацій ТОВ «Феміда-Інтер» з податку на додану вартість до Луцької ОДПІ за листопад-грудень 2009 року та січень 2010 року, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 складу даних злочинів.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 при складанні декларацій з податку на додану вартість за травень 2007 року, листопад-грудень 2009 року та січень 2010 року керувалася нормами діючого на той час Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, що свідчить про відсутність у неї корисливого мотиву та умислу на заволодіння коштами державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем та вчинення службового підроблення.

Висновок від 11.04.2011 р., складений завідуючим сектором ДПА у Волинській області, про нібито використання ОСОБА_3 при одержанні позики з рахунку ТОВ «Конкріт» в період з 3 по 18 квітня 2007 року коштів, отриманих останнім, як передоплату за обладнання (т.44 а.с.66-73, т.22 а.с.384, 385), та грошові чеки про одержання нею в якості позики 2 080 000,00 грн. з рахунку ТОВ «Конкріт», як свідчення відсутності у неї реального наміру оплати товару, наведені в обвинуваченні як доказ вини підсудної ОСОБА_3, спростовуються показаннями останньої в судовому засіданні про те, що при отримані нею з рахунку ТОВ «Конкріт» в період з 2 по 18 квітня 2007 року в якості позики 2 080 000,00 грн., були використані кошти з інших надходжень товариства і до грошей, перерахованих по договору купівлі-продажу обладнання, вони ніякого відношення не мають.

Дані показання підтверджуються випискою банку - грошовими чеками банку «Аваль» (т.48 а.с.163-167).

Цивільно-правові угоди, укладені ТОВ «Феміда-Інтер» з фірмою «John Bean Technologles S.p.A.», ТОВ «Будсинтез» та ТОВ «Оптіма», а також оформлені на цій підставі первинні бухгалтерські та податкові документи свідчать про факт наявності господарських відносин між ТОВ «Феміда-Інтер» та зазначеними контрагентами, однак не є доказами, які свідчать про наявність в діях ОСОБА_3 складу злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.5 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, що зазначено в обвинуваченні.

Про це свідчать і показання свідків ОСОБА_9 (т.1 а.с. 140-143) ОСОБА_5 (т.1 а.с. 144-148), ОСОБА_10 (т.1 а.с. 149-153) ОСОБА_11 (т.2 а.с.34-37, т.44 а.с.89-92) які, як на досудовому слідстві, так і в суді лише підтвердили факт виробничих та фінансових взаємовідносин між товариствами «Феміда-Інтер», «Оптіма» та «Конкріт», але будь-яких доказів незаконності дій ОСОБА_3 вони не містять.

З даним висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів судової палати.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.222 КК України за епізодом шахрайства з фінансовими ресурсами, вчиненого повторно та що завдало великої матеріальної шкоди, суд обґрунтовано послався на постанову Луцького міськрайонного суду від 22 серпня 2011 року, якою було визнано ОСОБА_6 винною у вчиненні шахрайства з фінансовими ресурсами, тобто злочину, передбаченого ч.1 ст.222 КК України.

Проаналізувавши обвинувачення ОСОБА_6 та обвинувачення ОСОБА_3 по даному епізоду, суд дійшов правильного висновку про те, що вони за своїм змістом є ідентичними і визнання винною ОСОБА_6 по цьому епізоду виключає участь ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 222 та ч.1 ст. 366 КК України.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_3 за епізодом зловживання нею службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, внаслідок не укладення ТОВ «Феміда-Інтер» з ПАТ КБ «Надра» договору застави обладнання, отриманого згідно контракту від фірми «FMC Tecnologies Italia S.p.A», суд першої інстанції також обґрунтовано дійшов висновку, що у діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Як убачається з матеріалів справи, відносини між ТОВ «Феміда-Інтер» та ПАТ КБ «Надра» носили господарський характер. Необхідність укладення угод між юридичними особами визначається самими сторонами і факт не укладення договору застави між цими суб'єктами не може свідчити про умисність дій ОСОБА_3 та про кримінальну караність таких дій.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що Законом України від 21.02.2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» змінено редакцію ст. 364 КК України та в абзаці першому частини першої слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

Обвинувачення ОСОБА_3 із урахуванням цих змін в кримінальному законодавстві відповідно до вимог Закону не змінювалось, нових обов'язкових ознак цього злочину їй не інкриміновано, а тому сумнівним є твердження прокурора в апеляції про необхідність засудження ОСОБА_3 за раніше діючою редакцією цією статті.

За епізодами ухилення ОСОБА_3 від сплати податків з вартості ввезеного на митну територію України обладнання, придбаного в італійської фірми «John Bean Technologles S.p.A.» та службового підроблення, яке виразилося у складанні завідомо неправдивих документів про повернення в режимі ТР80 частини обладнання польському підприємству «SUKCES», суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що вина ОСОБА_3 у вчиненні даних злочинів, передбачених ч.3 ст.212 та ч.2 ст.366 КК України, не є доведеною, оскільки в судовому засіданні було встановлено як факти ввезення даного обладнання на митну територію України, так і часткового його вивезення за межі митної території, а також факт складання митних документів відповідно до вимог законодавства.

Колегія суддів погоджується з вироком суду в цій частині, оскільки стороною обвинувачення не було доведено факт не повернення частини обладнання, придбаного в італійської фірми «John Bean Technologles S.p.A.», на адресу польського підприємства «SUKCES».

Посилання сторони обвинувачення на те, що в листі польського підприємства «SUKCES» відсутня інформація про уповноваження італійською фірмою «John Bean Technologles S.p.A.» чи ТОВ «Феміда-Інтер» отримати підприємством вантаж не може безумовно свідчити про відсутність між вказаними суб'єктами господарських відносин, оскільки обставини зберігання лінії по виробництву соків підприємством «SUKCES» можуть регулюватись іншими документами, інформація про які не міститься у цьому листі.

Факти не отримання коштів ТОВ «Феміда-Інтер» від італійської фірми «John Bean Technologles S.p.A.» за повернення товару та відсутності повноважень на підписання договору купівлі-продажу обладнання від 19.10.2009 року з директором ТОВ «Будсинтез» ОСОБА_4 також не є достатніми доказами, що підтверджують відсутність господарських взаємовідносин між вказаними юридичними особами з приводу повернення придбаного чи придбання нового обладнання для виробництва соків-пюре.

Згідно листів начальників відділу податкової міліції Луцької ОДПІ та Ягодинської митниці, у них відсутня інформація про митне оформлення та ввезення відповідного обладнання на територію України від італійської фірми «John Bean Technologles S.p.A.», а не вивезення за межі території України цього обладнання.

Як вбачається із досліджених судом першої інстанції вантажно-митних декларацій, вони підтверджують факт митного оформлення ТОВ «Феміда-Інтер» обладнання, що було повернуте на адресу польського підприємства «SUKCES».

Також, не було надано суду доказів, які б підтверджували факт неналежності ТОВ «Будсинтез» придбаного ТОВ «Феміда-Інтер» згідно договору купівлі-продажу від 19.10.2009 року обладнання для виробництва соків та пюре, чи давали підстави зробити висновок про нікчемність даної угоди.

Як вбачається з постанови Волинського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2010 року, а також ухвал Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2011 року та Вищого адміністративного суду України від 10 грудня 2013 року, які ніким не скасовані і набрали чинності, задоволено адміністративний позов ТОВ «Феміда-Інтер», визнано протиправним та скасовано податкові повідомлення -рішення від 07.10.2010 року через безпідставне застосування податковим органом ч.1 ст. 203, ч.1 ст. 207, ст.215, ст.228 та ст. 216 ЦК України щодо нікчемності договору № 19/09-3 від 19.10.2009 року, оскільки податковий орган керувався не підтвердженою належним чином інформацією, неналежними доказами, а також власним внутрішнім переконанням, що в силу ч.2 ст. 19 Конституції України є недопустимим.

З урахуванням зазначених обставин колегія суддів знаходить, що висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було доведено факт не повернення частини обладнання, придбаного в італійської фірми «John Bean Technologles S.p.A.», на адресу польського підприємства «SUKCES», є обґрунтованим.

Призначаючи покарання ОСОБА_3, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про її особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Зокрема, ОСОБА_3 вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно по місцю проживання та роботи, тяжко хворіє.

Обставин, які б обтяжували її покарання, у матеріалах справи немає.

Врахувавши практично всі обставини по справі, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, яке є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не є надто м'яким.

Таким чином, підстав для скасування вироку суду з постановленням нового - виправдувального чи обвинувального, про що ставиться питання в апеляціях засудженої ОСОБА_3 та прокурора, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів перевіряючи вирок в порядку ст. 365 КПК України 1960 року знаходить, що на час розгляду справи судом апеляційної інстанції закінчились строки давності притягнення засудженої ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за вчинення нею злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, а тому вона підлягає звільненню від покарання на підставах, передбачених ст.ст. 49, 74 КК України.

Із урахуванням наведеного вирок щодо ОСОБА_3 слід змінити.

Керуючись п.11 Перехідних положень КПК України, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги засудженої ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України 1960 року вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 29 березня 2013 року щодо ОСОБА_3 змінити.

Звільнити засуджену ОСОБА_3 від покарання за ч.2 ст.366 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

А.А.Овсієнко Т.В.Лівандовська-Кочура А.М. Хомицький