АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/885/14 Справа № 696/382/14-к Категорія: ч.2 ст.186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Чебану М. М. Доповідач в апеляційній інстанції Мунько Б. П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоМунька Б.П.

суддів секретаряОхріменка І.К., Гончарука І.А., Єгоровій С.А.

з участю прокурораСуботіної С.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси у приміщенні апеляційного суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Остапенка А.П. на вирок Кам'янського районного суду Черкаської області від 06.10.2014 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, раніше судимий Кам'янським районним судом: 19.09.2008 року за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки; 24.06.2009 року за ч.1 ст.263. ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину за вироком від 19.09.2008 року і остаточно призначено покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання 24.05.2013 року; 28.01.2014 року за ст. 395 КК України до двох місяців арешту,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді п'яти років позбавлення волі приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам'янського районного суду від 28.01.2014 року у виді двох місяців арешту і остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді п'яти років двох місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 - утримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 11.01.2014 року.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 був засуджений за те, що він 11.01.2014 року, близько 13 год., перебуваючи у відділу продажу ювелірних виробів ПП ОСОБА_9, який розташований в приміщенні магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", що по АДРЕСА_2 в м. Кам'янка Черкаської області, маючи непогашену судимість за вчинення корисливих злочинів, перебуваючи в стані наркотичного сп'яніння та маючи корисливий мотив, відкрито, повторно, в присутності продавця ОСОБА_10, шляхом витягування за допомогою металевого дроту із скляної вітрини, заволодів золотим хрестиком вагою 1,01 гр. вартістю 505 грн. та золотим хрестиком вагою 1,02 гр. вартістю 510 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1015 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, подані апеляційні скарги:

- обвинуваченим ОСОБА_7, який подав апеляційну скаргу з доповненнями до неї, в яких просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції, зобов'язавши суд призначити проведення слідчого експерименту з метою встановлення факту щодо можливості вчинення крадіжки в такій спосіб, який зазначено у вироку, посилаючись на те, що судове слідство було проведено однобічно та неповно, суд належним чином не дослідив та не вжив заходів для перевірки його показань на слідстві; обвинувачений просив провести повторний слідчий експеримент, який на його думку взагалі не проводився; посилання суду на покази свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 є недопустимими, так як їх свідчення не відповідають фактичним обставинам справи. В доповненнях до апеляції обвинувачений зазначає, що під час розгляду справи в суді він подавав заяву про застосування відносно нього акту амністії, проте суд приєднав цю заяву до матеріалів справи, але не розглянув по суті, а тому просить апеляційний суд розглянути його заяву про застосування до нього амністію. В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора він зазначає, що прокурор, який здійснював обвинувачення в суді, не відповідав вимогам ст.36 КПК України, що вказує на невідповідність обвинувачення, яке є однобічним;

- прокурором у кримінальному провадженні Остапенком А.П., який просить поновити строк на апеляційне оскарження судового рішення, вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 72 КК України остаточно призначити обвинуваченому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, посилаючись на те, що судом не враховано повною мірою те, що останнім вчинено тяжкий злочин, який має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимості, у тому числі, за вчинення тяжких, умисних, корисливих злочинів; інкримінований злочин вчинив повторно, при цьому, перебуваючи у стані наркотичного сп'яніння; за місцем проживання характеризується виключно негативно. Апелянт вважає, що за даних обставин ОСОБА_7 повинен нести більш суворе покарання; а також просить поновити строк на апеляційне оскарження вироку, оскільки участь у розгляді даного провадження судом та в судових дебатах приймав ст. прокурор прокуратури району Шмайлов О.П., який згідно наказу № 929-к від 23.10.2014 року останній звільнений із посади, а іншим прокурорам у кримінальному провадженні з об'єктивних підстав не було відомо про ухвалення вироку у даному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила змінити її в частині призначення покарання, застосувавши ч.4 ст.70 КК України замість ст.71 КК України, та відхилити апеляційну скаргу обвинуваченого як необгрунтовану, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого задовольнити частково, а прокурора - залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований перевіреними судом доказами, яким дана вірна юридична оцінка і на які суд посилається у вироку.

Винність ОСОБА_7, який під час розгляду справи судом 1 інстанції не визнав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, в апеляційному провадженні просить суд вирок скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд з підстав однобічності, неповноти досудового розслідування та судового слідства, підтверджується:

- показаннями самого обвинуваченого, який фактично свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав та пояснив, що 11.01.2014 року він запропонував своєму знайомому ОСОБА_13 зайти до магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", та подивитись, що там продається. В магазині він підійшов до ювелірного відділу. Подивившись па вітрину, він побачив, що золоті прикраси знаходилися в хаотичному порядку, та те, що на підлозі лежали два золоті хрестики. Він їх підняв, продавець в його сторону щось крикнула, не звернувши на це увагу, він відразу вийшов з магазину. Через деякий час біля кіоску його наздогнав знайомий ОСОБА_13, якому він показав золоті прикраси, та повідомив, що він їх знайшов. Визнає свою вину в тому, що привласнив знайдене чуже майно;

- показаннями потерпілої ОСОБА_9, яка в судовому засіданні показала, що 11.01.2014 року їй зателефонувала продавець ОСОБА_10 та повідомила, що у відділі сталась крадіжка золотих виробів, двох золотих хрестиків;

- показаннями свідка ОСОБА_10, яка в судовому засіданні показала, що в суботу 11.01.2014 року до неї у відділ, де вона працює, зайшло два хлопці, один з них був ОСОБА_7 Коли вони підійшли до вітрини та почали роздивлятись золоті прикраси, вона запитала, що вони хочуть, на що вони відповіли, що когось чекають. Відійшовши, вона обслуговувала покупця, та побачила, що ОСОБА_7 тягнув за нитку з вітрини золоті прикраси. Вона крикнула йому: "що ти робиш?" На що він вийшов з магазину, а за ним відразу вийшов ОСОБА_13 Після цього вона підійшла до вітрини, та побачила, що там лежали дві бірочки від золотих хрестиків, вони не пройшли через щілину. Один хрестик вагою 1,02 гр. вартістю 510 грн., а інший 1.01 гр. вартістю 505 грн., а всього на суму 1015 грн.;

- показаннями свідка ОСОБА_12, який в судовому засіданні показав, що в суботу він пішов до магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2'". Зайшовши до відділу тканин, спілкувався з продавцем. Почув, що вона запитала " що ти робиш?" Повернувся, та побачив, що один хлопець, який стояв ближче до вітрини, відразу вийшов, а за ним і інший. Він підійшов до вітрини та побачив, що там лежали два цінники від золотих прикрас. Після цього викликали міліцію;

- показаннями свідка ОСОБА_15, який у судовому засіданні показав, що йшовши по вулиці з своєю жінкою, їх працівники міліції запросили в якості понятих та повідомили, що в магазині скоєна крадіжка. Він бачив, як ОСОБА_7 видав золоті прикраси, які були у нього в руці, працівникам міліції;

- показаннями свідка ОСОБА_11, яка в судовому засіданні показала, що при проведенні слідчого експерименту, коли вона запитала ОСОБА_7: "синок, де ти навчився?", він відповів: "На зоні. Хочете, я витягну й в оту дирочку", показавши зверху. Витяг проволоку, та показав, як він їх крав. Проходило все швидко, близько трьох хвилин. Достати золоті прикраси не вийшло, бо стояли вже інші планшетки;

- показаннями свідка ОСОБА_13, який у судовому засіданні показав, що точної дати не пам'ятає, близько 11-12 год., після того, як ОСОБА_7 запропонував зайти йому до магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" подивитися речі, які там продаються, вони одразу пішли до виробів із золотими прикрасами та роздивлялися їх та іншу продукцію. Через деякий час він почув, як продавець відділу у бік ОСОБА_7 крикнула "що ти робиш"; на що ОСОБА_7 одразу швидко покинув приміщення магазину, і він вийшов за ним. Через деякий час, коли він наздогнав ОСОБА_7, той показав йому золоті хрестики, із чого йому стало зрозуміло, що це він їх вкрав;

- показаннями свідка ОСОБА_16, яка в судовому засіданні показала, що вона була запрошена працівниками міліції в якості понятої, дати не пам'ятає. ОСОБА_7 після того, як вийшов з будинку, з руки дістав ювелірні прикраси. В якому стані він знаходився, вона не може сказати через те, що в хаті стояв сильний сморід, та вона його не знає;

- даними протоколів прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.01.2014 року (а.с.25); огляду місця події від 11.01.2014 року (а.с.26-30); огляду місця події від 11.01.2014 року (а.с.32-35); огляду предметів від 11.01.2014 року (а.с.36); довідки про вартість золотих прикрас (а.с.49); висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння (а.с.90); проведення слідчого експерименту від 16.01.2014 року (а.с.97-99);

- дослідженим в судовому засіданні відеозаписом проведення слідчого експерименту від 16.01.2014 року.

Не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні і той факт, що під час досудового розслідування до ОСОБА_7 застосовувались незаконні методи слідства (фізичне насильство), оскільки дані факти спростовуються постановою про закриття кримінального провадження № 42014250000000170 від 26.06.2014 року, яке внесене до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, за скаргою ОСОБА_7 про застосування до нього співробітниками Кам'янського РВ УМВС України в Черкаській області фізичного насильства під час досудового розслідування, у зв'язку з відсутністю у діях ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 складу кримінального правопорушення (а.с.233-236).

Отже, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, а при призначенні йому покарання за вчинений злочин суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність такої обтяжуючої обставини як рецидив злочину та відсутність обставин, що пом'якшують покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як було встановлено в судовому засіданні, застосування судом 1 інстанції положень ст.71 КК України при призначення покарання за сукупністю вироків відносно ОСОБА_7 є неправильним, що є підставою для зміни вироку у даному кримінальному провадженні у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки після постановлення вироку Кам'янського районного суду від 28.01.2014 року стало відомо, що засуджений ОСОБА_7 винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вказаного (попереднього) вироку, тобто вчинив злочин, за який його засуджено вироком Кам'янського районного суду від 06.10.2014 року та який переглядається в апеляційному порядку. Отже, в даному випадку суд 1 інстанції повинен був призначити покарання засудженому за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Доводи викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 є необгрунтованими, безпідставними та надуманими і є спробою обвинуваченого уникнути справедливого покарання, оскільки повністю спростовуються матеріалами справи та доказами здобутими як під час досудового та судового слідства по даній справі. Крім цього, слід також зазначити, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, однак на шлях виправлення та перевиховання не став, продовжує злочинну діяльність та скоїв даний умисний злочин, своєї вини у вчиненому тяжкому злочині не визнав, не розкаявся.

Доводи прокурора з підстав викладених в їх апеляційній скарзі є недостатньо обґрунтованими та помилковими, оскільки незважаючи на те, що в матеріалах справи відсутні обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченому, при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується застосування до засудженого ОСОБА_7 ЗУ «Про амністію у 2014 році», то амністія до засудженого не може бути застосована, оскільки у відповідності до вимог ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» - звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк.... засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, а у відповідності до вимог п «в» ст.4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» - амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних або особливо тяжких злочинів.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7, проте є підстави для його зміни, та вважає, що прокурору слід поновити строк на апеляційне оскарження судового рішення, апеляційні скарги підлягають: обвинуваченого частковому задоволенню, а прокурора - залишенню без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Поновити прокурору у кримінальному провадженні Остапенку А.П. строк на апеляційне оскарження судового рішення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а прокурора у кримінальному провадженні Остапенка А.П. - залишити без задоволення.

Вирок Кам'янського районного суду Черкаської області від 06.10.2014 року відносно ОСОБА_7 - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Кам'янського районного суду від 28.01.2014 року у виді двох місяців арешту, що відповідно до ст.72 КК України відповідає двом місяцям позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 зарахувати в строк відбуття покарання термін відбутого покарання за вироком Кам'янського районного суду від 28.01.2014 року у виді двох місяців арешту.

У решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий :

Судді :