Категорія 45                                              Доповідач Приходченко А.П.

Справа № 22ц-6086/2008                        Головуючий у І інстанції Черновський Г.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2008 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - Приходченко А.П.

суддів - Кузнецова В.О.,  Лаченкової О.В.

при секретарі - Журавель Ю.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.  Дніпропетровську цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м.  Дніпропетровська від 17 грудня 2007 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1,  треті особи - Дніпропетровська міська рада,  управління земельних ресурсів Дніпропетровської міської ради,  комунальне підприємство «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» про визначення порядку користування земельною ділянкою та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення порядку користування земельною ділянкою,

встановила:

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Жовтневого районного суду м.  Дніпропетровська від 17.12.2007 p.,  яким частково задоволено позов ОСОБА_2,  визначено порядок користування земельною ділянкою по вул.  Феодосійській,  12 у м.  Дніпропетровську згідно варіанту визначеному у додатку № 2 експертизи від 27.08.2004 р. № 753 виділивши у користування ОСОБА_2 земельну ділянку площею 634, 2 кв.м,  а ОСОБА_1 - земельну ділянку площею 422, 8 кв.м,  в загальному користуваны залишена ділянка площею 138 кв.м.  У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Апелянт посилається на те,  що при новому розгляді справи судом не були враховані обов'язкові для нього вказівки суду апеляційної інстанції,  рішення суду постановлене без дослідження питання щодо фактичного порядку користування земельною ділянкою,  справа розглянута за його відсутності,  з»явитися до судового засідання він не зміг з поважних причин.

Перевіривши законність та обґрунтованість оскарженого рішення,  колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою,  що підлягає задоволенню,  виходячи з наступного.

Судом справа розглянута у відсутності відповідача,  яким є ОСОБА_1 за основним позовом,  та цієї ж особи як позивача за зустрічним позовом,  що є грубим порушенням положень  ст.  224 ЦПК України,  оскільки суд може ухвалити заочне рішення лише у разі неявки в судове засідання при певних обставинах відповідача,  якщо позивач не заперечує,  але суду не надано право заочного розгляду справи при наявності основного та зустрічного позовів,  в яких відповідач та позивач є однієї і тією ж особою.

Крім того,  суд не врахував прохання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи у зв'язку з хворобою,  що підтверджувалось ксерокопією листа непрацездатності /а.с. 73, 74/.

В порушення ч.2  ст.  311 ЦПК України при повторному розгляді справи суд не взяв до уваги висновки суду апеляційної інстанції,  які є обов'язковими при новому розгляді

2

справи,  зазначені в ухвалі від 29.06.2005 p. /T-1 а.с.  150/. По суті судом було продубльоване попереднє скасоване рішення цього ж суду від 01.03.2005 p. /T-1 а.с.  101/.

З матеріалів справи вбачається,  що станом на 1997 р. ОСОБА_2 був власником 4/9 частин спірного домоволодіння,  а ОСОБА_1 - 5/9 частин /Т-2 а.с.  62, 63,  Т-1 а.с. 96/. На той час ОСОБА_2 звертався в суд з позовом до ОСОБА_3 про виділ частини будинку в натурі та визначення порядку користування земельною ділянкою,  але з ухвали Жовтневого районного суду м.  Дніпропетровська від 01.09.1997 р. вбачається,  що спір було вирішено у позасудовому порядку,  знято арешт з домоволодіння /Т-1 а.с. 243/. До справи додана ксерокопія плану земельної ділянки,  з якої вбачається про наявність встановленого паркану станом навіть на 2002 p. /T-1 а.с. 244/,  та є висновок судової будівельно-технічної експертизи № 753 від 27.08.2004 р. /т-1 а.с.  58-66,  додаток №1/,  що свідчать про певний порядок користування власниками земельною ділянкою.

Але,  судом питання щодо існуючого порядку користування спірною земельною ділянкою не розглядалось і не досліджувалось,  встановлюючи порядок користування земельною ділянкою відповідно до часток визначених рішенням виконавчого комітету Жовтневої районної ради м.  Дніпропетровська від 20.09.2002 р. № 555,  суд немотивовано привів у рішенні норми як Земельного кодексу від 18.12.1990 р.,  так і Земельного кодексу від 25.10.2001 p.,  постановивши рішення,  що не відповідає дійсним обставинам справи та суперечить роз'ясненням викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» № 7 від 16.04.2004 р.

Враховуючи наведене,  рішення підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись  ст.  ст.  303,  307,  п.3  ст. 311 ЦПК України,  колегія судців

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Жовтневого районного суду м.  Дніпропетровська від 17 грудня 2007 року скасувати,  справу направити на новий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом двох місяців.