ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  

м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2

____________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

Іменем України

          06.02.2009  року                                                                      Справа № 5/6

Луганський апеляційний господарський суд колегією суддів у складі :

головуючого судді                     Якушенко Р.Є.

суддів                                        Бородіної Л.І.

          Іноземцевої Л.В.                                        

Склад судової колегії призначено розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 02.12.2008.

при секретарі                    

судового засідання                    Яковлевій І.А.

за участю представників сторін:

від позивача                              Шкуматова З.В., дов. б/н від 12.01.2009

від 1-го відповідача          Бузикін В.О., жов. б/н від 11.11.2008

                                        Оселедкін А.П. паспорт ЕК №730508 від 29.01.2008 –

          головний інженер ТОВ „Електроспецмонтаж”

від 2-го відповідача          не прибув

судовий експерт                    Ярославцева О.В., посв. №96 від 01.07.2002

Розглянувши

апеляційну скаргу                    Товариства з обмеженою відповідальністю

„Електроспецмонтаж” , м. Луганськ

на рішення

господарського суду           Луганської області

від                                         06.11.2008

у справі                               № 5/6 (суддя –Яресько Б.В.)

за позовом                               Закритого акціонерного товариства „Аквасервіс”,

м. Алчевськ

до 1-го відповідача                    Товариства з обмеженою відповідальністю „Електроспецмонтаж”, м. Луганськ

    2-го відповідача                    Товариства з обмеженою відповідальністю „Проектно-будівельна фірма „Роса-компані”, м. Луганськ

про                                        стягнення збитків у сумі 729450 грн. 40 коп.

Рішенням господарського суду Луганської області від 6 листопада 2008 року у справі №5/6 (суддя Яресько Б.В.) задоволено позов Закритого акціонерного товариства „Аквасервіс” до 1-го відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю „Електроспецмонтаж” та 2-го відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю „Проектно-будівельна фірма „Роса-компані”, стягнуто солідарно з відповідачів у справі збитки в сумі 729450 грн. 40 коп., витрати зі сплати державного мита в сумі 7294 грн. 50 коп. та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу 110 грн. 43 коп.

Вказане рішення з посиланням на норми статей 623, 838, 858 Цивільного кодексу України, 4, 33, 34 Господарського процесуального кодексу України мотивоване обґрунтованістю заявлених вимог.

Судом встановлено факт істотного порушення відповідачами зобов”язань за договором генерального підряду №38ГП від 25.02.2005 та договором підряду №9 від 17.06.2005, а саме: встановлення електрообладнання, виробленого невідомим виробником, з підробленими бирками, що не відповідає технічним умовам та умовам договору, внаслідок чого позивач поніс збитки в розмірі вартості поставленого обладнання та виконаних робіт в загальній сумі 729450 грн. 40 коп.

ТОВ „Електроспецмонтаж”, 1-й відповідач у справі, не погодилося з прийнятим господарським судом рішенням та подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує наступне.

Під час розгляду справи місцевим господарським судом неповно з’ясовані обставини, що мають значення для справи.

Субпідрядник, яким є ТОВ „Електроспецмонтаж”, 1-й відповідач у справі, на підставі договору підряду № 9 від 17.06.05, несе відповідальність за виконання доручених йому робіт лише перед генеральним підрядником – ТОВ „Проектно-будівельна фірма „Роса-компані”, 2-м відповідачем у справі, а не перед позивачем. Проте, місцевий господарський суд визнав ТОВ „Електроспецмонтаж” відповідачем у справі.

Місцевий господарський суд визнав доведеним факт виходу зі строю обладнання, хоча позивачем не надано відповідних документальних підтверджень.

Крім того, місцевий господарський суд не звернув уваги на те, що відсутні докази понесених позивачем збитків.

Згідно умов пункту 9.1 договору підряду №9 від 17.06.2005, укладеного між ТОВ „Проектно-будівельна фірма „Роса-компані” та ТОВ „Електроспецмонтаж”, останнє гарантує якість виконаних ним робіт протягом року за умови правильного технічного використання. Виявлені у цей період недоліки повинні бути оформлені у дефектному акті, який підписується сторонами. На момент звернення позивача 05.11.2007 з позовом до господарського суду Луганської області ніяких претензій з боку ТОВ „Проектно-будівельна фірма „Роса-компані” з приводу виконаних за договором підряду №9 від 17.06.2005 робіт та змонтованого обладнання до ТОВ „Електроспецмонтаж” не надходило. Крім того, гарантійний строк на виконані за договором №9 від 17.06.2005 підрядні роботи закінчився 28.12.2007.

Позивач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких з доводами апеляційної скарги не погодився, вважає їх безпідставними, а тому просить апеляційну скаргу 1-го відповідача залишити без задоволення, а рішення господарського суду Луганської області –без змін.

2-й відповідач у справі відзив на апеляційну скаргу не подав, не скористався правом участі в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та 2-го відповідача, дослідивши матеріали справи, судова колегія апеляційної інстанції

ВСТАНОВИЛА:

25.02.05 між ЗАТ „Аквасервіс”, позивачем  у справі, та ТОВ „Проектно-будівельна фірма „Роса-компані”, 2-м відповідачем у справі, укладено договір генерального підряду № 38ГП, за яким ЗАТ „Аквасервіс” є замовником, а ТОВ „Проектно-будівельна фірма „Роса-компані” - генеральним підрядником.

За умовами договору замовник, позивач у справі, доручає, а генпідрядник, 2-й відповідач у справі, зобов’язується своїми силами та засобами у встановлений строк (до 31.12.2006) побудувати в м. Алчевськ та здати замовнику об’єкт –„Завод з виробництва питної води” згідно з затвердженою проектно-кошторисною документацією та умовами договору (а.с. 9-11, т.1).

Замовник забезпечує приймання та оплату виконаних робіт.

Відповідно до пункту 7.1.11 договору генерального підряду №38ГП від 25.02.2005 генпідрядник для виконання окремих об’ємів робіт за цим договором має право залучати субпідрядні спеціалізовані будівельні та інші організації, які мають ліцензії для здійснення окремих видів робіт, що підлягають ліцензуванню.

При цьому генпідрядник та субпідрядник несуть солідарну відповідальність перед замовником за якість виконаних робіт.

17.06.2005 генпідрядник уклав договір будівельного підряду №9 з ТОВ „Електроспецмонтаж” на виконання робіт, пов’язаних з улаштуванням зовнішнього електричного оснащення об’єкту „Завод з виробництва питної води”, через те, що сам генпідрядник не має на це відповідної ліцензії. Згідно додатку №1 до договору підряду №9 від 17.06.2005 підрядник зобов’язаний був виконати наступні роботи:

- переобладнання ПС 110/10 кВ „Городская” з врахуванням вартості обладнання та робіт згідно пунктів 7, 8, 9 технічних умов № 4350 від 01.11.04 виданих ТОВ „Луганське енергетичне об’єднання” з введенням в експлуатацію –200000 грн. разом з ПДВ;

- влаштування обліку електроенергії на ПС 110/10 з установкою багатофункціональних електронних лічильників, об’єднаних в автоматизовану систему обліку електроенергії згідно п. 10 вищеназваних ТУ з введенням в експлуатацію –65000 грн. разом з ПДВ;

- весь комплекс робіт по ПС –10/0,4, що включає вартість електрообладнання, пусконалагоджувальних робіт з введенням в експлуатацію  - 792000 грн. разом с ПДВ;

- весь комплекс робіт по ТП –10/0,4 –115000 грн. разом з ПДВ.

Всього 1172000 грн. (а.с. 12-14, т. І).

30.09.2005 року між відповідачами у справі підписано акт приймання виконаних робіт з підготовки та монтажу обладнання на ТП 10/0,4 і ПС 10/0,4 на суму 240000 грн. В прийнятті вищезазначених робіт приймав участь позивач у справі.

Акт підписано без зауважень.

За виконані роботи та обладнання позивач перерахував 2-му відповідачу 837768 грн. 42 коп., що підтверджується платіжними дорученнями залученими до матеріалів справи (а.с. 73-76, т .2).

28.12.06 ТОВ „Луганське енергетичне об’єднання” в особі Серговської філії складено акт технічного огляду та допуску електроустановок в експлуатацію, відповідно до якого недоліків та дефектів не виявлено (а.с. 48, т. І).

28.12.07 позивач звернувся до господарського суду Луганської області з позовом про стягнення солідарно з відповідачів завданих йому збитків в сумі 779450 грн. 10 коп.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач послався на те, що на момент підписання  акту виконаних робіт 30.09.2005 завод не був підключений до електропостачання, що позбавляло можливості перевірити якість та працеспроможність електрообладнання.

Під час експлуатації воно стало псуватися. Позивачем було виявлено, що субпідрядник –ТОВ „Електроспецмонтаж”, встановив старе, уживане обладнання, не передбачене проектом на будівництво і не узгоджене з ним та генпроектувальником ГВАТ „Луганськгіпрошахт”. На змонтованому обладнанні було встановлено підроблені заводські бирки із зазначенням заводів виробників, та років випуску обладнання (2004-2005), які не відповідають фактичним датам виготовлення цього обладнання. Субпідрядник надав генпідряднику підроблені паспорти на встановлене електрообладнання без зазначення назви заводів-виробників та відсутністю відбитків їх печаток.

Невідповідність змонтованого обладнання наданим документам підтверджується тим, що змонтовані субпідрядником в ПС 10/0,4 кВ „Завода” трансформатори ТМЗ-1000/10 (у кількості 2шт., вартістю 42000 грн. за 1 шт.) та в ТП 10/0,4 кВ „Насосна” трансформатори ТМЗ-630/10 (2 шт., вартістю 29000 грн. за 1 шт.) фактично вироблені в 1990-1992 роках, що підтверджується відповіддю від 12.01.2007 № ОТК-4/1201-03 ВАТ „Електроапарат”, м. Хмельницьк на запит ЗАТ „Аквасервіс” про дату виготовлення вищезгаданих трансформаторів (а.с. 15-16).

Крім того, на камерах КСО 272, встановлених в РУ-10кВ ПС 10/0,4 кВ „Завода” вказано 2005 рік випуску, а встановлена в них апаратура 1969, 1977, 1980, 1985, 1989 років випуску.

У РУ 0,4 ПС10/0,4 кВ „Завода” змонтовано панелі ЩО 90 (виробник „Вілком Електро”, м. Харків, рік випуску 2005), які укомплектовані апаратурою 1978, 1988 років випуску, яка фактично цим виробником не встановлюється.

Під час розгляду справи місцевим господарським судом, за клопотанням позивача (а.с. 145-146, т. І), було призначено судову товарознавчу експертизу (а.с. 5-6, т. 2).

Заявою  від 06.11.08 позивач зменшив позовні вимоги і просить суд стягнути з відповідачів солідарно 729450 грн. (а.с. 72, т. 2), де 489450 грн. 40 коп. вартість обладнання та 240000 грн. –вартість виконаних робіт з монтажу цього обладнання.

Перший відповідач проти позову заперечував, посилаючись, зокрема, на те, що на його думку він не повинен відповідати перед позивачем, оскільки між ним та другим відповідачем був укладений договір підряду, а не субпідряду, крім того, спірне обладнання було одержано другим відповідачем від першого відповідача.

Рішенням господарського суду Луганської області від 06.11.08 позов було задоволено з підстав, зазначених вище.

Відповідно до статей 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

При з’ясуванні обставин справи судовою колегією  з огляду на приписи ст. 38 Господарського процесуального кодексу України у сторін було витребувано та досліджено:

- дефектний акт про встановлення невідповідності якості та комплектності продукції вимогам стандарту  від 30.09.05 (а.с. 128, т. 2), який був предметом дослідження судовим експертом під час проведення судової товарознавчої експертизи (а.с. 32, т. 2);

- типовий проект розподільчого пункту сумісний з трансформаторною підстанцією 10/0,4 кВ (а.с. 141-144, т. 2);

- локальний кошторис  № 11-06-ЭМО на придбання електричного обладнання ПС 10/0,4 кв.;

- акт підтвердження готовності до роботи (подачі напруги електроустановок ЛС 170 № 680 від 28.12.06;

- протоколи випробувань електрообладнання на 9 аркушах;

- листування позивача з відповідачами.

ТОВ „Електроспецмонтаж”, 1-м відповідачем у справі, надано клопотання про витребування інформації про використання електроенергії заводом з виробництва питної води в період з 01.01.2007 по 01.02.2009, яке судовою колегією залишається без задоволення, оскільки вони не мають значення для справи.

Стосовно акту робочої комісії від 14.07.05, що був підписаний представниками Серговської філії ТОВ „Луганське енергетичне об”єднання”, представник Горський Ю.В. під час апеляційного розгляду справи пояснив, що цей акт відображає виконання іншого виду робіт за договором субпідряду №9 від 17.06.05, а саме –робіт з дообладнання підстанції (ПС) 110/10 кВт „Городская”, які не є предметом даного спору.

Перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку та повноту встановлених місцевим господарським судом фактичних обставин, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Предметом судового розгляду є матеріально-правова вимога про стягнення з відповідачів солідарно збитків в сумі 729450 грн.

Частина 8 пункту 2 статті 16  Цивільного кодексу України визначає відшкодування збитків як один з способів захисту цивільних прав та інтересів. Згідно ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками, з одного боку, є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), з іншого боку –доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи, шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв”язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушення.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (стаття 33 Господарського процесуального кодексу України).

Виходячи з цього позивач повинен довести, що збитки заподіяно саме протиправною поведінкою відповідачів у справі, безпосередній причинний зв”язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування, а відповідачі повинні довести, що в діях їх працівників відсутня вина у заподіянні збитків.

Місцевий господарський суд, оцінюючи фактичні обставини справи, дійшов висновку про доведеність позивачем завдання йому збитків в сумі 729450 грн., що складаються з вартості поставленого обладнання в сумі 489450 грн. та вартості виконаних робіт з монтажу цього обладнання в сумі 240000 грн. з вини відповідачів та стягнув заявлену суму збитків з відповідачів солідарно.

Однак, на думку колегії суддів, з таким висновком погодитись не можна, виходячи з наступного.

Матеріали справи свідчать, що правовідносини між сторонами за позовом виникли із договору генпідряду № 38ГП від 25.02.05, укладеного між позивачем у справі та 2-м відповідачем, та із договору підряду №9 від 17.06.05, укладеного між відповідачами за позовом, які за своєю правовою природою є договорами підряду і до них застосовуються, як загальні положення про договір, так і загальні положення про підряд, що містяться в главі 61 Цивільного кодексу України.

Згідно статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 838 Цивільного кодексу встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Замовник і  субпідрядник  не  мають  права  пред'являти  один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з  них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Місцевий господарський суд, посилаючись на умови п. 7.1.11 договору генерального підряду №38 ГП від 25.02.05 та ч. 2 ст. 838 Цивільного кодексу України, дійшов висновку про солідарну відповідальність відповідачів, проте, не звернув уваги на те, що ТОВ „Електроспецмонтаж”, 1-й відповідач у справі, не є стороною у зазначеному договорі генерального підряду, а умови договору підряду №9 від 17.06.05, укладеного між 1-м та 2-м відповідачем, не узгоджені з генпідрядним договором і не містять умов щодо солідарної відповідальності за неналежні виконання зобов’язань.

З огляду на приписи частини 2 ст. 838 Цивільного кодексу України генпідрядник несе відповідальність перед замовником за порушення субпідрядником його зобов’язань, а перед субпідрядником за порушення зобов’язань замовником. Таку відповідальність генпідрядник вправі перекласти потім відповідно на субпідрядника і замовника, якщо порушення договірних зобов’язань було викликане їхніми діями.

Пряме пред’явлення вимог замовника і субпідрядника одне до одного не допускається.

Отже, позивач у справі, замовник за договором генпідряду, не може пред’являти вимоги до субпідрядника, а тому позовні вимоги до ТОВ „Електроспецмонтаж”, 1-го відповідача у справі, заявлені неправомірно і задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги, що субпідрядник відповідає перед генпідрядником, а не перед замовником, позивачем у справі, а відтак, перед позивачем за неналежне виконання зобов’язань у даній справі несе відповідальність генпідрядник, 2-й відповідач у справі, ТОВ „Проектно-будівельна фірма „Роса-компані”.

При з’ясуванні фактичних обставин, що мають значення для вирішення спору, судовою колегією встановлено, що спір між сторонами за позовом виник в результаті неналежного виконання  комплексу робіт по ПС-10/0,4, що включає вартість електрообладнання, пусконалагуджувані роботи з вводом в експлуатацію, які згідно договору підряду №9 від 17.06.05, укладеному між відповідачами у справі, здійснювало ТОВ „Електроспецмонтаж”, 1-й відповідач у справі.

Згідно з актом приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2005 року ф. КБ-2в (а.с. 49, т.1) ТОВ „ПБФ „Роса-компані” прийняло виконанні ТОВ „Електроспецмонтаж”, 1-м відповідачем у справі, роботи згідно договору №9 від 17.06.05 (локальним кошторисом 2-1-1) з підготовки до монтажу обладнання на ТП 10/0,4 і ПС 10/0,4 заводу по виробництву питної води вартістю 240000 грн.

В прийнятті виконаних 1-м відповідачем зазначених вище робіт приймав участь замовник за договором генерального підряду №38 ГП від 25.02.05, позивач у справі. Зазначений акт приймання виконаних робіт підписано сторонами за позовом 30.09.05 без зауважень та обумовлень.

ТОВ „Електроспецмонтаж”, підрядник, 1-й відповідач у справі, за видатковою накладною №Э-0000024 від 30.09.05 передав ТОВ „ПБФ „Роса-компані”, генпідряднику ,2-му відповідачу у справі, обладнання:

- трансформатор ТМ 630/10 –2 шт. на суму 50000 грн.;

- трансформатор ТМ 1000/10 –2 шт. на суму 72000 грн.;

- щит розподільчий 0,4 кв., комплект –1 шт. –74186 грн.;

- камера КСО-303-0,4 УЗ –2 шт. –9356 грн.;

- комплект обладнання РУ 10 кв. –1 шт. –202333 грн. 33 коп.

всього разом з ПДВ на суму 489450 грн. 40 коп. (а.с. 89, т. 1).

Щит розподільчий 0,4 кв. комплект вартістю 74186 грн. та трансформатор силовий 3-фазний ТМ 1000/10 –2 шт. вартістю 72000 грн., всього разом с ПДВ –175423 грн. 20 коп., 1-й відповідач у справі придбав у ТОВ „Агропромтрейд” на підставі договору купівлі-продажу №3 від 03.02.05 (а.с. 79-80, т. 1).

Трансформатор силовий ТМ 630/10 у кількості 2 шт. вартістю 50000 грн. без ПДВ субпідрядник, 1-й відповідач у справі, придбав у ПП „Фірма „Укрпромтех-сервіс” на підставі договору купівлі-продажу №22 від 29.07.05 (а.с. 82-83, т. 1).

Комплексне розподільче обладнання V10кв. вартістю 202333 грн. 33 коп. без ПДВ, субпідрядник, 1-й відповідач у справі, придбав на підставі договору купівлі-продажу № 01-1/11 від 01.11.04 у  ТОВ „Інтер’єр –Класик” (а.с. 85-87, т. 1).

Субпідрядник, 1-й відповідач у справі, прийняв вищезазначене обладнання у продавців без зауважень щодо якості товару.

Генпідрядник, 2-й відповідач у справі, прийняв обладнання за накладною №Э-0000024 від 30.09.05 у  субпідрядника, 1-го відповідача у справі, також без зауважень щодо якості та у той же день 30.09.05, передав  отримане від 1-го відповідача у справі обладнання замовнику, позивачу у справі, за видатковою накладною №РН-30.09.05-01 від 30.09.05 на загальну суму  489450 грн. 40 коп. разом з ПДВ (а.с. 52, т. 1), підставою зазначено договір генпідряду №38 ГП від 25.02.05.

Спір між сторонами щодо розрахунків за обладнання відсутній.

Статтею 853 Цивільного кодексу України встановлено обов”язок замовника прийняти роботу виконану підрядником, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

У судовому засіданні на вимогу апеляційної інстанції позивач надав дефектний акт про встановлення невідповідності якості і комплектності продукції вимогам стандарту від 30.09.05, підписаний представниками замовника, позивача у справі, та генпідрядника, 2-го відповідача у справі. В акті зазначено, що при огляді електричного обладнання, поставленого субпідрядником, 1-м відповідачем у справі, генпідряднику, 2-му відповідачу у справі, для монтажу в РУ-0,4 ТП 10/0,4кв. виявлено невідповідність панелів щитів ЩО 94УЗ електричним принциповим схемам панелів ЩО 94УЗ, відсутнє керівництво по експлуатації АВМ комплект поставки, відомості про дорогоцінні метали, не подані сертифікати на поставлену продукцію, автоматичні вимикачі АВМ ТУ 16-522.010-73, встановлені на панелях розподільчих щитів ЩО 94УЗ укомплектовані електродвигунами УВ-ОН М64-УЗ 1985-1988 років випуску.

Враховуючи те, що суд першої інстанції не витребував всупереч вимогам ст. 38 Господарського процесуального кодексу України дефектний акт, який є необхідним для вирішення спору, він приймається судовою колегією апеляційної інстанції.

Судовою колегією відповідно до вимог статті 38 Господарського процесуального кодексу України також були витребувані від 1-го відповідача докази виконання умов п. 8.5 договору  підряду № 9 від 17.06.05, за умовами якого після закінчення робіт підрядник, 1-й відповідач у справі, надає замовнику, 2-му відповідачу у справі, протоколи випробувань змонтованого обладнання та іншу документацію необхідну для вводу об’єкта в експлуатацію, оскільки такі докази відсутні в матеріалах справи.

1-м відповідачем на підтвердження зобов’язань за договором № 9 від 17.06.05 надано:

- акт підтвердження готовності до роботи (подачі напруги) електроустановок ЛС 140 № 680, складений інспектором Держенергонагляду 28.12.06;

- протоколи витребувань на 9 арк.

Вказані докази свідчать, що електроустановки ЗАТ „Аквасервіс” заводу з виробництва питної води готові до підключення до електричної мережі.

Судовою колегією встановлено, що об”єкт будівництва –завод з виробництва питної води в експлуатацію не введено, відповідний акт відсутній.

Враховуючи заперечення 1-го відповідача у справі щодо неможливості використання обладнання, суд 1-ї інстанції за клопотанням позивача призначив судову товарознавчу експертизу, на вирішення якої були поставлені питання, визначені сторонами.

За результатами проведеної експертизи зокрема встановлено:

- все обладнання, яке досліджувалося експертом не відповідає даним, зазначеним у технічних  паспортах на електрообладнання, що було поставлене 1-м відповідачем, ТОВ „Електроспецмонтаж”, відповідно до видаткової накладної № Е-0000024 від 30.09.05;

- встановити виробника цього електрообладнання неможливо;

- можна зробити висновок, що електрообладнання зібране з комплектуючих 1969 –1990 років виготовлення, що було у використанні;

- ринкова вартість нового обладнання, що повинно бути встановлено на об’єкті позивача складає 489450 грн. 40 коп.;

- фактичний стан електрообладнання, що досліджувалося можна кваліфікувати як обладнання придатне до використання, вартість якого складає 97890 грн.

За клопотанням позивача ухвалою апеляційного господарського суду, відповідно до ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, з метою з’ясування питань щодо проведеної експертизи, у судове засідання було викликано експерта, що здійснював експертизу

Позивач не погодився з висновками експерта щодо придатності до використання електрообладнання, посилаючись на те, що таке питання не було поставлене судом при призначенні експертизи.

Судова колегія звертає увагу позивача, що відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин.

Судовою колегією з’ясовано у експерта, що вартість робіт по монтажу електрообладнання не залежить від його якісного стану, але якісний стан обладнання впливає на результат роботи заводу.

Також, судовою колегією з’ясовано, що за результатами дослідження обладнання факт виконання робіт по монтажу електрообладнання у 2006 році не спростовує відповідальності генпідрядника за даним позовом.

Електрообладнання в момент дослідження знаходилося у робочому стані.

Відповідно до частини 2 статті 839 Цивільного кодексу України підрядник відповідає  за  неналежну  якість  наданих  ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Частиною 2 статті 879 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник, який  зобов'язаний здійснювати матеріально-технічне забезпечення будівництва, несе ризик неможливості використання наданого ним матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт.

Отже, генпідрядник, 2-й відповідач у справі, несе відповідальність перед замовником за неможливість використання змонтованого електрообладнання без погіршення якості робіт.

Досліджуючи розмір заявлених збитків, судова колегія, враховуючи норми статті статті 22 Цивільного кодексу України, дійшла висновку, що позивачем заявлено реальні збитки, які складаються зі сплаченої ним 2-му відповідачу вартості електрообладнання в сумі 489450 грн. 40 коп. та сплаченої вартості виконаних робіт згідно акту приймання від 30.09.05 в сумі 240000 грн.

Враховуючи встановлені обставини, висновки судової експертизи та те, що електрообладнання не повернуто генпідряднику, судова колегія вважає, що позов підлягає задоволенню в частині стягнення вартості електрообладнання в сумі 391560 грн. 40 коп., що складає різницю між вартістю обладнання, що підлягало встановленню згідно проектно-кошторисної документації та вартістю фактично встановленого обладнання (489450 грн. 40 коп. –97890 грн. = 391560 грн. 40 коп.)

Оскільки вартість робіт по монтажу обладнання не залежить від вартості самого обладнання, у задоволенні вимог щодо стягнення 240000 грн. вартості робіт по монтажу цього обладнання, слід відмовити за їх необгрунтованістю.

Доводи апеляційної скарги щодо відмови позивачу у задоволенні позову судовою колегією відхиляються, оскільки матеріалами справи доведено завдання позивачу  збитків в сумі 391560 грн. 40 коп.

Неповне з’ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права призвело до неправомірних висновків щодо задоволення позову  у повному обсязі, а тому  рішення господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову, стягнення з 2-го відповідача збитків в сумі 391560 грн. 40 коп. та відмову в решті позовних вимог.

Відносно 1-го відповідача у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати державного мита в сумі 3915 грн. 60 коп. та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу за позовом в сумі 57 грн. 28 коп. стягуються пропорційно задоволеним вимогам з 2-го відповідача на користь позивача.

Витрати зі сплати державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на позивача, оскільки вимоги до 1-го відповідача, заявника апеляційної скарги, пред”явлені неправомірно.

Відповідно до вимог статті 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні були оголошені лише вступна та резолютивна частини постанови.

Керуючись статтями 49, 99, 101, п. 2 ст. 103, п. 1, 3 ч. 1 ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний  господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Електроспецмонтаж” на рішення господарського суду Луганської області від 06.11.2008 у справі №5/6 задовольнити частково.

2.          Рішення господарського суду Луганської області від 06.11.2008 у справі №5/6 скасувати.

3.          Позов задовольнити частково.

4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Проектно-будівельна фірма „Роса-компані”, м. Луганськ, кв. Гайового, буд. 15, кв. 9/3, ідентифікаційний код 32326072 на користь Закритого акціонерного товариства „Аквасервіс”, м.Алчевськ, вул. Московська, буд. 4”а”, ідентифікаційний код 32804058 збитки в сумі 391560 грн. 40 коп., витрати зі сплати державного мита в сумі 3915 грн. 60 коп. та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 57 грн. 28 коп.

5.          В решті позову відмовити.

6.          У задоволенні вимог щодо Товариства з обмеженою відповідальністю „Електроспецмонтаж” відмовити.

7.          Стягнути з Закритого акціонерного товариства „Аквасервіс”, м.Алчевськ, вул. Московська, буд. 4”а”, ідентифікаційний код 32804058 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Електроспецмонтаж”, м. Луганськ, вул. Робітнича, 21 в, ідентифікаційний код 33112444 витрати зі сплати державного мита за подання апеляційної скарги в сумі 3647 грн. 25 коп.

8.          Доручити господарському суду Луганської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.          

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у місячний строк через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя                                                            Р.Є. Якушенко

Суддя                                                                                 Л.І. Бородіна

Суддя                                                                                Л.В. Іноземцева