Апеляційний суд Рівненської області

_______________________________________________________

У Х В А Л А

Іменем України

05 листопада 2014 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

Головуючого: Квятковського А.С.

Суддів: Іващука В.Я., Гладкого С.В.

Секретаря судового засідання: Міщук Л.А

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Рівненської області в м.Рівне кримінальне провадження №12012190040000168 по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Руставі, Грузії, який немає постійного місця проживання, раніше судимого вироком Рівненського міського суду від 28.03.2013 року за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст.187 КК України, -

З участю прокурора: Салайчука Т.І.

Перекладача: ОСОБА_2

Захисника-адвоката: ОСОБА_3

Обвинуваченого: ОСОБА_1

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дубенського міськрайонного суду від 03 квітня 2014 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду від 28.03.2013 року у виді 2 років позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна з відбуванням у кримінально-виконавчій установі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь державного бюджету 2403 грн. 20 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Як визнав суд, ОСОБА_1 діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, 21.12.2012 року близько 17 год., шляхом вільного доступу зайшов у приміщення торгово-офісного комплексу, розташованого за адресою: м.Дубно, вул..Д.Галицького, 7 Рівненської області, де залишився чекати на слушний момент для продовження вчиненого злочину. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_1 22 грудня 2012 року, близько 02 год. ночі, шляхом відкриття вікна одного з приміщень другого поверху, забезпечив можливість проникнення в приміщення торгово-офісного комплексу іншій невстановленої слідством особі, з якою вони вчиняли даний злочин.

Так, перебуваючи у приміщенні торгово-офісного комплексу ОСОБА_1, разом із невстановленою слідством особою, перебуваючи на другому поверсі, побачили невідому їм ОСОБА_4, яка охороняла дане приміщення, та з метою продовження свого злочинного наміру, націленого на заволодіння чужим майном, здійснили на неї напад, завдавши їй при цьому удари руками та ногами в різні частини тіла, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, тобто застосували до неї насильство, яке є небезпечним на для життя та здоров'я потерпілої.

Невстановлена слідством особа та ОСОБА_1, застосувавши погрози до потерпілої, зв'язали її, таким чином припинили опір ОСОБА_4 Після цього, невстановлена слідством особа закрив її в туалеті. В цей час ОСОБА_1, шляхом розбиття внутрішньої стіни магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого на першому поверсі вказаної будівлі, намагалися проникнути всередину. Близько 06 год. при спробі проникнути в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2», після повторного спрацювання сигналізації, ОСОБА_1 спільно з невстановленою слідством особою, втекли з місця вчинення злочину.

Своїми умисними діями ОСОБА_1, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, як розбій (напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазначала нападу), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_1 вважає вирок незаконним, ухваленим з порушенням права на захист. При цьому зазначає, що судом не було враховано фактичних обставин справи та допущено порушення кримінального-процесуального законодавства. Вказує, що судом не враховано, що з потерпілою не було проведено очну ставку не було надано перекладача та не надано можливості участі в судових дебатах та в проголошенні останнього слова. Вказує, що судом складено покарання на підставі ст.70КК і за попереднім вироком Рівненського міського суду приєднано 2 роки. Проте, не враховано, що на момент ухвалення вироку Дубенським судом він уже відбув 1рік і 3 місяці і не відбута частина покарання становила лише 1 рік та 9 місяців. Крім того вважає, що вирок суду є надто суворим.

Просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав апеляційну скаргу та просить вирок скасувати, доводи потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_4, які просять вирок залишити без зміни, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_1 підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1. у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненому не визнав та пояснив, що не мав наміру вчиняти крадіжку ювелірних виробів із магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що в м.Дубно, по вул..Д.Галицького, 7. Зазначив, що завчасно проник в приміщення торгово-офісного комплексу, в якому залишився чекати до 02 год. ночі. В подальшому із невстановленому слідством особою намагалися проникнути в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2», який розташований на першому поверсі вказаної будівлі. Намагались розбити стіну магазину, однак при повторному спрацюванні сигналізації втекли з місця вчинення злочину. Свою причетність до побиття потерпілої ОСОБА_4 заперечує.

Проте, вказані показання обвинуваченого ОСОБА_1 спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, потерпіла ОСОБА_4 підтвердила, що в ніч з 21.12.2012 року на 22.12.2012 року вона здійснювала заходи по охороні торгово-офісного комплексу, що в м.Дубно по вул..Д.Галицького, 7 і знаходилась в одній із кімнат на другому поверсі приміщення. Біля 2 год. почула як хтось із сторонніх людей ходить по коридору і в цей час в кімнату забігло двоє чоловіків, які були в масках. Один із них наніс удар в обличчя, від якого вона впала на підлогу, а вони удвох продовжили наносити удари ногами. Вона почала кричати, тоді невідомі продовжували наносити удари з вимогою припинити крик, а згодом застосували електрошокер в область голови. Потім її зв'язали і помістили в приміщення туалету, де вона залишалась до ранку. Один з нападників розмовляв російською мовою, а інший українською. Від побиття отримала тілесні ушкодження з розладом здоров'я.

Потерпіла ОСОБА_5, власниця магазину показала, що здійснює торгівлю ювелірними виробами, в приміщенні торгово-офісного комплексу, в м.Дубно, вул..Д.Галицького, 7. 22.12.2012 року двічі спрацьовувала сигналізація магазину, тому виїжджали працівники ДСО. При повторному спрацюванні було виявлено, що в магазин намагались проникнути, шляхом злому стіни. Після цього від продавців магазину дізналась, що в переддень вчинення злочину в магазин заходили двоє підозрілих осіб, які ретельно роздивлялись обстановку в магазині.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7, підтвердили, що 22.12.2012 року близько 06 год. ранку в приміщенні торгово-офісного комплексі за адресою: м. Дубно по вул. Д.Галицького, 7, почули як хтось кликав на допомогу. Ввімкнувши світло, виявили жінку, яка знаходилась закритою ззовні в туалеті. Коли відкрили двері, побачили лежачу на підлозі жінку, в якої були зв'язані руки та ноги, обличчя жінки було в крові.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - працівники Дубенського МВ ДСО підтвердили, що в ніч 22.12.2012 року після 4 год. спрацювала сигналізація на об'єкті магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» в приміщенні торгово-офісного комплексу, який знаходиться за адресою: м. Дубно по вул. Д.Галицького, 7. Вони прибули на місце, оглянули приміщення ззовні, не виявивши ніяких пошкоджень. Через деякий час, приблизно о 6 год. 20 хв. приїжджали до охоронюваного об'єкту банку та побачили, що біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» знаходяться працівники міліції.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 22.12.2012 року, невідомі особи намагались проникнути в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2» в приміщенні торгово-офісного комплексу, в м. Дубно по вул. Д.Галицького, 7. На місці були виявлені лом і металева фомка, де в стіні магазину намагалися зробити отвір. З тильної сторони приміщення навпроти відкритого вікна другого поверху були виявлені сліди взуття, з яких зроблено три гіпсові зліпки (т.1 а.с.9-28).

За висновком судово-трасологічної експертизи, слід (об'єкт №1), зафіксований на гіпсовому зліпку вилученого 22.12.2012 року під час огляду місця події приміщення торгово-офісного комплексу, який знаходиться за адресою: м. Дубно по вул. Д.Галицького, 7. залишений взуттям на ліву ногу, вилученим у обвинуваченого ОСОБА_1 (т.1 а.с.252-265).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи, у потерпілої ОСОБА_4 виявлено тілесні ушкодження: припухлість та осаднення на волосяній частині голови, в лобній ділянці справа, в тім'яно-потиличній ділянці, закрита черепно-мозкової травма, струс головного мозку: травматичного злам коронки 2-го зуба зліва на верхній щелепі та хитання 1,2 зубів на нижній щелепі зліва, припухлість з синюватим відтінком по тильній поверхні лівої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я ( т.1 а.с.232-233).

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.187 КК України кваліфікував вірно.

Твердження обвинуваченого про те, що він не наносив тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_4 колегія суддів сприймає критично як намір зменшити свою відповідальність. В ході досудового розслідування і в суді потерпіла давала об'єктивні й послідовні показання, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав достовірними, оскільки вони узгоджуються з іншими фактичними даними в справі. За її показаннями удари їй наносили обидва нападники.

Доводи обвинуваченого про те, що судом порушено його право на захист, не надано слово у судових дебатах та останнє слово безпідставні. Матеріали кримінального провадження та долучений до справи аудіо-запис свідчать про те, що суд першої інстанції під час кримінального провадження дотримався вимог кримінально-процесуального закону та забезпечив обвинуваченого ОСОБА_1 участю захисника та перекладачів, надав можливість ознайомитись з матеріалами провадження. Згідно аудіо запису обвинувачений ОСОБА_1 на початку судового провадження, а також 28 жовтня та 5 листопада 2013 року не висловлював жодних заперечень щодо судового розгляду, при цьому ствердив, що обвинувачення йому зрозуміле, вину свою визнає, але заперечив факт спричинення ним побоїв потерпілій ОСОБА_4 При цьому він вільно спілкувався з учасниками кримінального провадження та відповідав на запитання. Вже фактично в кінці судового розгляду, після допиту потерпілих, свідків поставив вимогу про надання йому перекладача грузинської мови і на пропозицію головуючого у справі про можливість виступити у судових дебатах та з останнім словом ОСОБА_1 повідомив про участь грузинського перекладача. Колегія суддів дійшла висновку, що така позиція обвинуваченого свідчить про намір затягування судового розгляду та створення видимості порушення судом вимог ст.29 КПК, тобто мови на якій здійснюється кримінальне провадження.

В контексті ч.3 ст.29 КПК України, ступінь володіння державною мовою і наявність потреби у перекладачі визначає сама особа, яка бере участь у справі. Якщо буде виявлено, що особа недостатньо володіє державною мовою, суд повинен запропонувати їй запросити перекладача або призначити його з власної ініціативи. Під час судового розгляду це питання детальне з'ясоване судом. Як видно з даного кримінального провадження упродовж усього досудового розслідування ОСОБА_1 не заявляв клопотань про надання йому перекладача грузинської мови і вільно давав показання по суті справи в присутності захисника. Під час судового розгляду судом було з'ясовано, що ОСОБА_1 проживає на Україні з 2006року і розуміє державну мову, але краще спілкується на російській мові. Як убачається з вироку Рівненського міського суду від 28 березня 2014року, яким ОСОБА_1 був засуджений за ч.1 ст.187 КК України, який вступив у законну силу та ним не оскаржувався, дана справа розглядалась без участі будь-якого перекладача. При апеляційному розгляді він підтвердив, що цей вирок йому є зрозумілим.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вимоги кримінально-процесуального закону щодо мови, на якій здійснюється кримінальне провадження та вимоги ст.364, ст.365 КПК про порядок проведення судових дебатів та надання останнього слова обвинуваченому не порушено.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон і за сукупністю злочинів невірно визначив ОСОБА_1 остаточне покарання, на що обґрунтовано посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст.409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого злочину, особу винного, який не має постійного місця проживання, не займається суспільно-корисною працею, будучи видвореним за межі України, протиправно знаходився на її території, згідно характеристики СІЗО м.Рівне характеризується негативно і визначив його по мінімальній межі, передбаченій санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Проте, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів суд не врахував, що у даному випадку має застосовуватись положення ч.4 ст.70КК, оскільки після постановлення вироку Рівненським міським судом від 28 березня 2013року, стало відомо що ОСОБА_1 винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Отже, у цьому випадку покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань та зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком. На момент ухвалення вироку Дубенським судом він уже відбув 1рік і 3 місяці і невідбута частина покарання становила лише 1 рік та 9 місяців.

Відповідно до вимог ст..50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Статтею 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення. Колегія суддів вважає, що при визначенні остаточного покарання ОСОБА_1 необхідно застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та зарахувати покарання відбуте ним за попереднім вироком. Таке покарання буде справедливим і достатнім.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку та частковому задоволенню апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.407, 409, 411, 412, 414, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду від 03 квітня 2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_1 - змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_1 - 7 (сім років) позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна.

В строк відбуття покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Рівненського районного суду від 28 березня 2013 року у виді 1 (одного) року і 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання рахувати з 5 листопада 2014 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 залишити попередній - тримання під вартою.

В решті вирок залишити без змін.

Повний текст ухвали буде проголошено 07 листопада 2014 року о 09 год.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: А.С.Квятковський

Судді: С.В.Гладкий

В.Я. Іващук