АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Справа №2030/4089/2012 Головуючий 1 інстанції Мельник І.М.

1-кп/641/14/2014 Доповідач Лесик С.М.

Провадження №11-кп/790/852/14

Категорія ст.128 КК України.

У Х В А Л А

Іменем УкраЇнИ

6 листопада 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді Лесика С.М.,

суддів: Гришина П.В.,

Щебетун Л.М.,

при секретарі Храмцові В.Б.,

за участю прокурора Крестьянінової І.А.,

потерпілої ОСОБА_2,

представника потерпілої ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 12012220540000199 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 травня 2014 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт.Високий Харківського району Харківської області, росіянина, громадянина України, з вищою освітою, працюючого приватним підприємцем, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до вимог ст.ст. 75,76 КК України, ухвалено звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід у виді особистого зобов'язання ухвалено продовжити ОСОБА_4 до набрання вироку законної сили.

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

«ОСОБА_4, будучи фізичною особою - підприємцем, діючи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію серії НОМЕР_1 фізичної особи - підприємця, яке видано 04.10.2001 року Харківською районною державною адміністрацією Харківської області, а також довідки № 957 від 06.03.2012 року, виданої Головним управлінням статистики у Харківській області вид діяльності якого за КВЕД - 2010 « 93.21.0 «Функціювання атракціонів і тематичних парків» допустив порушення вимог Закону України «Про охорону праці» при наданні розважальних послуг неповнолітньому ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5 внаслідок недбалого до них ставлення, при наступних обставинах.

Так, у ході проведення досудового розслідування за фактом отримання травми неповнолітнім ОСОБА_6 при падінні з атракціону пневмобатуту - гірка, що розташований по АДРЕСА_2 встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_4

В подальшому, вказаний об'єкт експлуатувався з порушенням вимог ст. 18 Закону України «Про охорону праці». п.п. 3.1, 3.17, 6.3, 7.1 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05) ФОП ОСОБА_4, який допустив та не забезпечив під час прийняття на роботу тобто 09.08.2012 року і в процесі роботи проходження оператором атракціону ОСОБА_7 на підприємстві за рахунку роботодавця інструктажу, навчання та перевірки знань з питань охорони праці, надання першої допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії відповідно до якого атракціон не можна використовувати в разі: обслуговування атракціонів не навченими операторами.

Зазначене підтверджується документами головного державного інспектора з нагляду в агропромисловому комплексі та соціально-культурній сфері Територіального управління державної служби гірнічного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, а саме актом № 11 перевірки суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_4 від 09.08.2012 року та постановою № 13 від 13.08.2012 року про притягнення до адміністративної відповідальності ФОП ОСОБА_4 за ч.2 ст. 41 КУпАП у вигляді штрафу в сумі 340 грн. сплаченого зазначеною особою.

09.08.2012 року, незважаючи на порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, даний атракціон почав функціонувати. Приблизно о 12 годині ЗО хвилин ОСОБА_6 під час катання на атракціоні пневмобут-гірка послизнувся та впав на землю. В результаті падіння останній відповідно висновків судово-медичної експертизи № 473/397-ОКБ/12 від 14.11.2012 року отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забій головного мозку тяжкого ступеню, забій базально-стволових структур головного мозку, мозолістого тіла, з геморрагічним прописуванням в області лівого таламуса і покришки головного мозку. Лівостороння пірамідна недостатність. З вказаними ушкодженнями потерпілий доставлений до Харківської міської клінічної лікарні швидкої невідкладної медичної допомоги імені професора ОСОБА_8.

Відповідно до висновків судової інженерно-технічної експертизи з охорони праці та безпеки життєдіяльності № 962 від 18.02.2013 року ФОП ОСОБА_4 не були виконанні вимоги ст. 18 Закону України «Про охорону праці», п.п. 3.1, 3.17, 6.3, 6.4, 7.1 Типового положення про порядок проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці, п.2 «Инструкции по охране труда для оператора аттракционов», що виразилось у допуску до виконання робіт з експлуатації атракціону «Семицветік» гр. ОСОБА_7 без попереднього проходження навчання, перевірки знань, інструктажів з охорони праці та стажування на робочому місці.

Допуск ФОП ОСОБА_4 до обслуговування атракціону «Семицветік» ненавченого персоналу (оператора ОСОБА_7) всупереч вимогам ст. 18 Закону України «Про охорону праці», п.п. 3.1, 3.17, 6.3, 6.4,7.1 Типового положення про порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці, п.2 «Инструкции по охране труда для оператора аттракционов» знаходиться у причинному зв'язку з настанням нещасного випадку з ОСОБА_6.

На підставі вищевикладеного, своєю злочинною бездіяльністю в частині неналежного виконання вимог вищевказаного чинного законодавства України ОСОБА_4 були заподіяні неповнолітньому потерпілому ОСОБА_6 з необережності середньої тяжкості тілесні ушкодження».

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, при цьому посилається на те, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, в мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

Крім того апелянт вважає, що суд необґрунтовано застосував до ОСОБА_4 вимоги ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження у зв'язку із відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, при цьому посилається на невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, при цьому посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого і його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги і апеляційні скарги один одного, а також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в частині скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, думки прокурора, потерпілої та її представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах провадження у відношенні ОСОБА_4 відсутній технічний носій інформації, на якому повинно бути зафіксовано 12 судових засідань провадження:

1) протокол від 10.04.2013 року (а.с.39,т.1);

2) протокол від 22.04.2013 року (а.с.43-44,т.1);

3) протокол від 28.05.2013 року (а.с.55-56,т.1);

4) протокол від 03.09.2013 року (а.с.103-104,т.1);

5) протокол від 05.09.2013 року (а.с.107,т.1);

6) протокол від 06.09.2013 року (а.с.112-114,т.1);

7) протокол від 07.10.2013 року (а.с.118,т.1);

8) протокол від 15.01.2014 року (а.с.259-262,т.1);

9) протокол від 15.01.2014 року (а.с.263,т.1);

10)протокол від 23.01.2014 року (а.с.269,т.1);

11)протокол від 14.02.2014 року (а.с.277-278,т.1);

12 протокол від 14.02.2014 року (а.с.279,т.1).

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суду першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Крім того, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак, при складанні вироку судом порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, обвинувачення ОСОБА_4, яке визнано судом доведеним, не викладено, а зазначено про те, що встановлено в ході проведення досудового розслідування.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому, також є передбаченою п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що таким загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є, передбачені п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України, законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд.

За таких обставин колегія суддів скасовує вирок у відношенні ОСОБА_4 і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого, захисника і прокурора доводи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також необґрунтоване застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, колегією суддів, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не розглядаються, апеляційні скарги зазначених осіб задовольняються частково.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.3 ч. 1 ст. 409, ст. 412, п.1 ч.1 ст.415, п.п.2,10 ч.1 ст.7, ч.6 ст.9 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 21 травня 2014 року у відношенні ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Залишити обраний ОСОБА_4 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді