Справа № 159/4799/14-к Провадження №11-кп/773/406/14 Головуючий у 1 інстанції:Логвинюк І. М.

Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: Фідря О. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2014 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Фідрі О.М.,

суддів - Хлапук Л.І., Денісова В.П.,

при секретарі - Власюк О.С.,

з участю прокурора - Васьовчика І.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 03 вересня 2014 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ковеля Волинської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 неодруженого, непрацюючого, з загальною середньою освітою, має на утриманні двох дітей, судимого вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області 19.08.2011 року за ч.ч.1, 3 ст.185 КК України із застосуванням ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Ковельського міськрайонного суду від 19.08.2011 року та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_1 залишено попередній - особисте зобов'язання.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винними і засуджений за те, що він в жовтні 2012 року о 24 годині, будучи особою, яка раніше судима за вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст.185 КК України, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, під час відбування покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, переслідуючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, знаходячись на подвір'ї будинку АДРЕСА_3 в місті Ковелі Волинської області, повторно, таємно викрав електрозварювальний апарат вартістю 1200 гривень, радіатор охолодження двигуна автомобіля марки «УАЗ 452» вартістю 250 гривень належні потерпілому ОСОБА_3, чим завдав потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1450 гривень.

Крім того, суд відмовив ОСОБА_1, у якого на утриманні знаходиться двоє малолітніх дітей і вчинений ним злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості у задоволенні заяви про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році».

Суд мотивував це тим, що на час вчинення інкримінованих йому дій, обвинувачений ОСОБА_1 був особою, яка двічі засуджувалась за вчинення тяжкого злочину, судимість за які не знята та непогашена.

Обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичних обставин вчинення ним злочину, просить вирок суду змінити і звільнити його від відбування призначеного судом покарання на підставі п.«в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році». Вважає, що судом безпідставно відмовлено у його заяві, оскільки відповідно до п.«в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» він має на утриманні двох малолітніх дітей і є особою, яка підпадає під дію цього закону, а відповідно до п.«в» ст.8 цього Закону, не є особою, щодо якої такий закон не може бути застосований. Тому, на його думку, суд повинен був постановити обвинувальний вирок і звільнити його від відбуття покарання.

Заслухавши доповідача, який доповів зміст вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу частково, просили застосувати амністію до ч.2 ст.185 КК України, думку прокурора про можливість застосування амністії за ч.2 ст.185 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним таємного викрадення чужого майна, скоєного повторно відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і в апеляційному порядку ніким не оскаржуються.

Дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України теж ніким не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними твердження суду першої інстанції про те, що заява обвинуваченого ОСОБА_1 про застосування щодо нього акта амністії, не може бути задоволена, оскільки на час вчинення інкримінованих йому дій, ОСОБА_1 був особою, яка двічі засуджувалась за вчинення тяжкого злочину, судимість за що не знята та непогашена.

Відповідно до п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме, з вимоги на судимість ВІТ УМВС України у Волинській області (а.п.71) та з копій вироків Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.05.2007 року та 24 вересня 2007 року, ОСОБА_4 24.09.2007 року був засуджений за ч.3 ст.185, ч.1, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 із застосуванням ст.ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку, тривалістю 3 роки.

Постановою Ковельського міськрайонного суду від 13 жовтня 2010 року ОСОБА_1 звільнено від призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду від 24.09.2007 року покарання.

Як вбачається з вироку Ковельського міськрайонного суду від 19.08.2011 року ОСОБА_1 був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1, ч.3 ст.185 КК України, які ним були вчинені, починаючи з 13 грудня 2010 року (а.п.74).

Отже, на час вчинення ОСОБА_4 тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за який його засуджено вироком суду від 19.08.2011 року, ОСОБА_1 в силу ст.89 КК України судимості за тяжкий злочин вже не мав.

Тому, твердження суду про те, що на час вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій, тобто на грудень 2010 року, обвинувачений був особою, яка двічі засуджувалась за вчинення тяжкого злочину, судимість за які не знята та непогашена, є безпідставним.

Статтею 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» визначено, що амністія - це повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Відповідно до вимог пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років можуть бути звільнені від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а саме, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7 року, що підтверджується копіями свідоцтв про народження (а.п.69,70) та довідкою, виданої Зілинською сільською радою Ковельського району (а.п.86).

Враховуючи те, що ОСОБА_4 вчинено злочин, який не є тяжким, до набрання чинності Законом України "Про амністію у 2014 році", на день набрання таким чинності не позбавлений батьківських прав, має двох дітей, яким не виповнилося 18 років, а також не входить до визначеного ст.8 вказаного Закону та ст.4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" переліку осіб, до яких амністія не застосовується, і заявив відповідне клопотання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.«в» ст.1, ст.ст.9, 12 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 вересня 2014 року покарання лише за ч.2 ст.185 КК України.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 19.08.2011 року, за яким ОСОБА_1 засуджений за ч.ч.1, 3 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.70, 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, повинен виконуватись самостійно. ОСОБА_1 засуджений за тяжкий умисний злочин із застосуванням ст.75 КК України, під вартою не перебував, отже ніякої частини призначеного покарання не відбував, а тому від покарання згідно ЗУ «Про амністію у 2014 році» звільненню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, ст.ст.9, 12 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року ОСОБА_1 від відбування призначеного за вироком Ковельського міськрайонного суду від 03.09.2014 року покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі звільнити.

Виключити з вироку вказівку суду про призначення покарання ОСОБА_1 із застосуванням ст.71 КК України.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 19.08.2011 року щодо ОСОБА_1 виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: