копія
Провадження № 11/792/85/14
Справа № 22/12104/2012 Головуючий в 1-й інстанції
Місінкевич А.Л.
Категорія: ст.307 КК України Доповідач Кобрін І.Г.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого - судді Кобріна І.Г.,
суддів Ващенка С.Є., Вітюк І.В.
прокурора Бирюченка С.В.
захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4, ОСОБА_5,
ОСОБА_6,
засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2013 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2013 року
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця п.Тракт Княжпогостського р-ну Комі, зареєстрованого в АДРЕСА_2, жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, не являється народним депутатом, раніше не судимого,
засуджено за:
- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця та жителя АДРЕСА_4, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з незакінченою середньою освітою, не являється народним депутатом, раніше не судимого, -
засуджено за:
- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця та жителя АДРЕСА_5, українця, громадянина України, одруженого, має на утримані доньку 2012 р.н., не працюючого, з середньою освітою, не являється народним депутатом, раніше не судимого, притягувався до кримінальної відповідальності за ст.296 ч.1 КК України, згідно ст.8 КПК України 24.02.2006 кримінальна справа закрита за примиренням сторін,
засуджено за:
- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженця с.Малі Калитинці Білогірського р-ну Хмельницької області та жителя АДРЕСА_6, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, не являється народним депутатом, раніше судимого:
§ 27.12.2010 Хмельницьким MPC за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України з іспитовим терміном на 2 роки;
засуджено за:
- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 3 роки 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_10 визнаного винним вироком Хмельницького міськрайонного суду від 27.12.2010 року за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі, згідно ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_16, уродженця та жителя АДРЕСА_7, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, депутатом не являється, в силу ч.1 ст. 89 КК України не судимий;
засуджено за:
- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у виді 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_18, уродженця м. Хмельницький, АДРЕСА_1, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, не являється народним депутатом, раніше не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи та періодично заявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.
Строк відбування покарання ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10 рахується з 10 вересня 2013 року, зараховано в даний строк час досудового ув'язнення усім засудженим з 27 лютого 2012 року по 09 вересня 2013 року включно.
Стягнуто із ОСОБА_7 1010,72 грн., ОСОБА_8 599,12 грн., ОСОБА_9 599,12 грн., ОСОБА_10 562,56 грн., ОСОБА_11 960 грн., ОСОБА_12 411,60 грн. судові витрати на користь держави за проведення судових експертиз, а інші судові витрати по яких не знайшло свого підтвердження обвинувачення віднести на рахунок держави.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.81 КПК України (1960 р.).
За вироком суду 22.10.2011 року ОСОБА_8, будучи особою, яка зловживає наркотичними засобами, отримавши замовлення на продаж особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_13, який діяв на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі від 19.09.2011р. (далі за текстом закупщик) домовився із ОСОБА_7 про продаж ОСОБА_13 однієї дози наркотичного засобу - канабісу, і цього ж дня біля 13 год. 25 хв. у дворі будинку АДРЕСА_9, ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_7, отримав від нього наркотичний засіб, згідно висновку експерта №142 від 08.02.2012р. маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г. після чого продав його закупнику за 100 гривень, який в подальшому закупник видав працівникам міліції.
В невстановлені досудовим слідством час та місці, за невстановлених обставин, ОСОБА_9, будучи особою яка зловживає наркотичними засобами придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс і 25.10.2011 року о 19 год. 30 хв., неподалік будинку АДРЕСА_6, продав наркотичний засіб особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_13, який діяв на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі від 19.09.2011р. за 100 грн., який згідно висновку експерта №142 від 08.02.2012р, є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г., який в подальшому закупщик видав працівникам міліції.
В невстановлені досудовим слідством час та місці, за невстановлених обставин ОСОБА_11, будучи особою яка зловживає наркотичними засобами придбав наркотичний засіб - канабіс і в подальшому 07.12.2011 р. близько 13 год. 25 хв., на території речового ринку «Привоз» неподалік буд. №46 по вул. Толстого м. Хмельницького продав наркотичний засіб особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_13, який діяв на підставі постанови про оперативну закупівлю від 21.11.2011 р. за 100 грн., який згідно висновку експерта №142 від 08.02.2012р, є особливо небезпечний наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г., який в подальшому закупник видав працівникам міліції.
ОСОБА_10, який є наркозалежною особою в невстановлені досудовим слідством час та місці, за невстановлених обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, та 12.01.2012р. близько 19 год. 15 хв., збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_13, який діяв на підставі постанови про оперативну закупівлю від 21.1 1.2011 р, в дворі між буд.№14 та №16 по вул. Тернопільській м. Хмельницькому за 100 грн. наркотичного засобу, а за 400 грн. психотропну речовину, які в подальшому були вилучені працівниками міліції у закупника і згідно висновку експерта № 142 від 08.02.2012р, збута речовина містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3.08 г., а інша збута речовина містить психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, відсотковий вміст якого в речовині становить 2,6% та масою 0,0174 г.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлені слідством час та особи придбав, перевіз і зберігав наркотичні засоби, як з метою власного вживання так і з метою їх збуту. Відповідно до санкціонованих обшуків у ОСОБА_7: 27.02.2012 р. в автомобілі NISSAN Note р.н. НОМЕР_1, яким користувався за дорученням ОСОБА_7, виявлено три паперові згортки з речовиною, яка згідно висновку експерта №207 від 29.02.2012р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину ): 0.51 г. (Об. № 1). 0.28 г. (Об. № 2). 0.012 г. (Об. № 3). загальною вагою 0.802 г.; 27.02.2012р. в орендованому ОСОБА_7 гаражі в гаражному масиві по АДРЕСА_8 виявлено згортки з речовиною, яка відповідно висновку експерта №207 від 29.02.2012 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину): 80.2 г. (Об. № 5), 29.7 г. (Об. № 6). 239.9 г. (Об. № 7). 46.1 г. (Об. № 8). 0.0046 г. (Об. № 9). загальною вагою 395,9 г., які він зберігав з метою власного вживання та збуту.
Виявлені та вилучені у ОСОБА_7 особливо небезпечні наркотичні засоби, а саме - канабіс в загальній кількості в перерахунку на суху речовину становить 403,36 г.
Продовжуючи свою протиправну діяльність ОСОБА_8 у невстановлені слідством час та особи придбав та зберігав по місцю свого проживання в АДРЕСА_4, особливо небезпечний наркотичний засіб для власного вживання, який відповідно висновку експерта №206 від 29.02.2012 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 3.26 г.
27.02.2012 року ОСОБА_9 продовжуючи свою протиправну діяльність у невстановлені слідством час та особи придбав та зберігав по місцю свого проживання в АДРЕСА_5, особливо небезпечний наркотичний засіб для власного вживання, який відповідно до висновку експерта №206 від 29.02.2012р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 3,40 г.
Підсудний ОСОБА_10 продовжуючи свою протиправну діяльність у невстановлені слідством час та особи придбав та зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_6, для власного вживання наркотичний засіб, який відповідно до висновку експерта №206 від 29.02.2012р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. масою (в перерахунку на висушену речовину ) 2.40 г. два згортки з фольги з порошкоподібною речовиною бежевого кольору та фрагменти фольги з залишками порошкоподібної речовини, які відповідно висновку експерта №206 від 29.02.2012р. містять психотропну речовину- обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в речовинах становить: 6,11 %. а речовина містить 0,0087 г. амфетаміну. 5.12 % в іншому об'єкті дослідження і містить 0,0012 г амфетаміну, а на поверхні фрагментів фольги виявлено психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін і маса амфетаміну становить 0.0002 г.
ОСОБА_12 приблизно у серпні - жовтні 2011 року у невстановленої особи та за невстановлених обставин у м. Хмельницькому, придбав та двічі збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Окрім цього, 27.02.2012р, близько 09 год. 00 хв., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_9, було виявлено та вилучено два паперових згортки та пакет з полімерного матеріалу, у яких знаходилась речовина рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору. Згідно висновку експерта № 199 від 27.02.2012 року вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 20,71 г. Виявлену речовину ОСОБА_12 зберігав з метою подальшого збуту.
ОСОБА_11 02.09.2010р. виявив в с.Масівці Хмельницького району дикоростучі рослини коноплі, зірвавши їх подрібнив, і будучи наркозалежною особою з допомогою виготовленого ним саморобного пристрою для паління, помістивши до нього частину виготовленого на місці наркотичного засобу, вжив його шляхом куріння. Іншу частину виготовленого ним наркотичного засобу ОСОБА_11 помістив до дерев'яної коробки та поклав її у салон автомобіля, яким він керує за дорученням. Цього ж дня ОСОБА_11, керуючи автомобілем „ВАЗ 21213” р.н. НОМЕР_2 близько 16 год. 30 хв., перевозив наркотичну речовину в автомобілі, проте був зупинений працівниками ВДАІ УМВС України в Хмельницькій області, при в'їзді в с. Масівці з боку с. Копистин Хмельницького р-ну і під час огляду авто було вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, а також саморобний пристрій для паління та три сита. Відповідно до висновку експерта № 870 від 27.09.2010 р. виявлена та вилучена в автомобілі „ВАЗ 21213" д.з. НОМЕР_2 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Загальна маса канабісу (марихуани) становить 535,07 г, що згідно Постанов Кабінету Міністрів України від 6.05.2000 №770 та № 2440/Мл від 15.05.2000 є великим розміром наркотичного засобу.
В поданій апеляції прокурор просить вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без зміни, а щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину, особам засуджених та внаслідок м'якості, постановити новий, яким:
- ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;
- ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;
- ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;
- ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ст.71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
При цьому вказує, що висновок суду про порушення діючого законодавства при проведенні оперативних закупок, а саме наявність однієї письмової згоди закупника не заслуговують на увагу, оскільки згідно інструкції не передбачено надання письмової згоди окремо на кожну закупку особою, яка залучається для здійснення оперативної закупівлі та не визначено час надання такої згоди. Також, акцентує увагу на тому, що висновок суду про те, що досудовим слідством не надано доказів вчинення засудженим злочинів організованою групою є безпідставними, оскільки стійкість злочинної групи виражалась у тривалості відносин між її учасниками, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій між учасниками групи, так як ОСОБА_7, як організатор і виконавець злочину, планував і керував діями виконавців, особисто брав участь в незаконному придбанні, виготовленні, перевезені, зберіганні з метою збуту і безпосередньому збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, від членів організованої групи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 одержував грошові кошти за збут ними наркотичного засобу, розподіляв отриманні незаконні доходи між учасниками групи та для забезпечення безперервного постачання канабісу членам групи для їх подальшого збуту, ОСОБА_7 вступив у попередню змову з ОСОБА_12, який збув йому двічі особливо - небезпечний наркотичний засіб. Крім того, вказує, що судом при призначенні покарання із застосуванням ст.69 КК України не взято до уваги те, що усі підсудні, як в ході досудового, так і судового слідства вину в інкримінованих злочинах не визнали, неодноразово змінювали свої показання з метою ввести в оману слідство та суд, що свідчить про те, що вони належних висновків для себе не зробили та не покаялися у скоєному.
Як вбачається з апеляції захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить вирок змінити, кримінальну справу в частині обвинувачення останнього за ч.2 ст.307 КК України закрити, виключити із вироку посилання про належність ОСОБА_7 канабісу вагою 319,8 гр., вилученому під час обшуку 27.02.2012 року, орендованого ним гаражу в гаражному масиві по вул. Тернопільській, а також у зв'язку із зменшенням обсягу обвинувачення пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.
При цьому вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги заперечення ОСОБА_8 про те, що 22 жовтня 2011 року від ОСОБА_7 наркотичної речовини не отримував, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 під час судового слідства про те, що він не спостерігав за тим, як саме та у кого закупник ОСОБА_13 придбав 2,89 гр. канабісу та те, що за словами останнього канабіс він придбавав не у двох осіб, а у однієї. Крім того зазначає, що суд не звернув увагу на сумнівність показань свідків у зв'язку з тим, що тексти протоколів їх допитів є тотожними за термінологією та за викладкою обставин подій, очевидцями яких, начебто були вказані свідки. Акцентує увагу на тому, що згідно відеозапису процесу обшуків квартири ОСОБА_7, а також автомобіля та гаража, котрими він користувався, співробітники міліції вилучили у нього ключі він орендованого гаража, якими самостійно користувалися протягом тривалого часу, після чого ними було знайдено канабіс, виданого ОСОБА_7 добровільно і наведене ставить під сумнів твердження суду про належність канабісу загальною вагою 395,9 гр. моєму підзахисному, оскільки будучи наркозалежним, ОСОБА_7 під час обшуку гаража дійсно добровільно видав працівникам міліції належний йому наркотичний засіб, а щодо виявленого іншого пакету - категорично заперечив.
Судом не надано повної та належної оцінки відеозапису і у вину поставлено увесь канабіс, загальною вагою 395,9 гр., а не вагою 29,7 гр., який ОСОБА_7 дійсно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту, в чому він розкаявся.
Засуджений ОСОБА_10 в своїй апеляції просить вирок в частині його засудження за ч.2 ст.307 КК України скасувати, постановити новий, яким за вказаною статтею його виправдати. При цьому зазначає, що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 не міг вказати на нього, як на особу, в якої купував амфетамін та канабіс, оскільки плутав з іншими підсудними, гроші після закупівлі не вилучались. Крім того вказує, що допитані поняті не змогли вказати на нього як на особу, яка збувала наркотичний засіб, їхні показання містять суттєві розбіжності. Також посилається і на те, що в матеріалах справи немає жодної телефонної розмови між ним та будь - ким з інших підсудних, що на його думку свідчить про те, що він не збував наркотичний засіб. Вину визнає лише у зберіганні наркотичного засобу за місцем свого проживання без мети збуту.
В запереченні захисник ОСОБА_16 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок щодо останнього - без зміни.
Засуджені ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вирок суду не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_7 та його захисника, засудженого ОСОБА_10 на підтримку доводів поданих ними апеляцій, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9 та їх захисників в заперечення апеляції прокурора вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини обвинувачених відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами.
Так, в судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 вину у вчиненому злочині визнав частково, показавши, що тривалий час вживав наркотичні засоби, які купував для власного вживання. Заперечує збут наркотичних засобів та організацію групи для збуту наркотиків.
Засуджений ОСОБА_8 вину у вчиненому злочині визнав частково, показавши, що тривалий час вживає наркотичні засоби, знайомий із ОСОБА_9 та ОСОБА_7, вони спільно вживали наркотичні засоби. Заперечує збут наркотичних засобів та участь в організованій групі для збуту наркотиків
Засуджений ОСОБА_9 вину у вчиненому злочині визнав частково, показавши, що впродовж трьох років знайомий з ОСОБА_7 та ОСОБА_8, з якими разом вживали наркотичні засоби - курили марихуану. У організованій групі не перебував, наркотичні засоби не збував.
Засуджений ОСОБА_10 вину у вчиненому не визнав. Зазначає, що вживає наркотичні засоби, при цьому їх збутом не займався, а також не перебував в складі організованої групи.
На підтвердження винності засуджених свідчать показання свідка ОСОБА_15, з яких вбачається, що 22 жовтня 2011 року він був запрошений разом із іншим понятим для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 та ОСОБА_8, розповів як проводилась оперативна закупка і що було вилучено у закупника (т.1 а.с.236-237).
Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_17 (т.1 а.с.239-240).
Свідок ОСОБА_18 підтвердив, що 25 жовтня 2011 року був запрошений разом із іншим понятим для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_9 Ним було вказано, як проводилась закупка і що було вилучено у закупника (т.1 а.с.236-237).
Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_17 (т.1 а.с.243-244).
Свідок ОСОБА_19 та ОСОБА_20 підтвердили, що вони були запрошені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 та показали, як проводилась оперативна закупка і що було вилучено у закупника (т.1 а.с.266-267, 255-257).
Об'єктивно вина засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджується висновками спеціаліста №1307 від 31.10.2011 року, зробленим після проведення контрольної закупки у ОСОБА_8 і ОСОБА_7, відповідно до якого речовина видана ОСОБА_13 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89 г., які підтверджуються висновком судово - хімічної експертизи №142 від 08.02.2012 р. (т.1 а.с.23, 116-117); №1315 від 03.11.2011 року, зробленим після проведення контрольної закупки у ОСОБА_9, відповідно до якого речовина видана ОСОБА_13 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,77 г., які підтверджуються висновком судово - хімічної експертизи №142 від 08.02.2012 р. (т.1 а.с.23, 116-117); висновком судово - хімічної експертизи №142 від 08.02.2012 р., відповідно до якого речовина, що вилучена під час закупки у ОСОБА_10 містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,08 г. та наданий на дослідження порошок містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, відсотковий вміст якого в речовині становить 2,6% та масою 0,0174 г. (т.1 а.с.23, 116-117) та іншими матеріалами кримінальної справи.
Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, перевезення, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України , ОСОБА_8, за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України та ОСОБА_9, ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, правомірно виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину організованою групою.
З вказаною перекваліфікацією дій засуджених погоджується і колегія судової палати.
Так, відповідно до обвинувачення ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_8, діючи з корисливих мотивів, в серпні 2011 року організували стійке злочинне об»єднання до незаконному збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. Дя досягнення цієї мети був розроблений єдиний план, розподілені функції учасників групи: ОСОБА_7 - організатор, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - виконавці. Стійкість злочинного об»єднання виражалась в стабільних відносинах між її учасниками, об»єднана єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого усім учасникам групи.
Саме такі характерні властивості організованої групи вказує і Пленум Верховного Суду України в своїй Постанові № 13 від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об»єднаннями».
Проте, орган досудового розслідування не навів доказів, в чому саме проявились під час скоєння засудженими злочину наведені ознаки організованої групи.
Зокрема, не здобуто доказів які вказують на стабільності відносин учасників групи, спланований розподіл обов»язків. Натомість, під час розгляду справи встановлено відсутність розробленого єдиного плану, спрямованого на збут наркотичних засобів, відомого для всіх учасників групи, відсутність організатора чи керівника, відсутність скоординованих дій - злочин вчинявся спонтанно та попередньо не узгоджувався між учасниками групи. Збут наркотичних засобів був результатом проведених правоохоронними органами оперативних закупок, і дії по збуту наркотиків були направлені не на реалізацію розробленого учасниками групи плану, а внаслідок пропозиції з боку оперативного покупця ОСОБА_13.
Так, 22 жовтня 2011 року злочин вчинявся ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8. 25 жовтня 2011 року збут наркотичних засобів вчинив лише ОСОБА_9, 07 грудня 2011 року - лише ОСОБА_11, 12 січня 2012 року - лише ОСОБА_10.
Такими, що не заслуговують на увагу є і твердження прокурора про безпідставність виправдання засуджених за іншими епізодами, зокрема по обвинуваченню:
ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів 05 листопада 2011 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 05 грудня 2011 року, ОСОБА_8 22 лютого 2012 року, ОСОБА_9 26 лютого 2012 року, ОСОБА_8 26 лютого 2012 року, ОСОБА_10 26 лютого 2012 року.
Виправдовуючи ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_10 за вказаними епізодами суд першої інстанції вказав, що відповідно до ст. 323 КПК України вирок може бути обґрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, а в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні.
При цьому суд обґрунтовано зазначив про порушення та невідповідність вимогам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність, Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» при проведенні оперативно-розшукових заходів.
Зокрема, в оперативно розшуковій справі відсутню згода оперативного покупця на проведення оперативної закупки наркотичних засобів.
Відповідно до вимог ст.ст. 67, 257 КПК України суд повинен безпосередньо дослідити наявні у справі докази, у тому числі, матеріали оперативно-розшукової справи, за виключенням лише відомостей про особу, взяту під захист у порядку, встановленому ст.ст.52-1 - 52-3 КПК України 1960 року та Закону України „Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві".
Тим більше, суд повинен безпосередньо дослідити матеріали ОРС, коли підсудний свою причетність до злочину не визнає, а обвинувачення ґрунтується виключно на доказах, зібраних за результатами оперативно-розшукових заходів, і дати їм належну оцінку як з точки зору законності заведення оперативно-розшукової справи та проведення в її межах оперативно-розшукових заходів так і з точки з точки зору достовірності наявних в ОРС відомостей.
Необхідність безпосереднього дослідження матеріалів ОРС та результатів ОРД випливає і з висновків Європейського суду з прав людини, наведених у п.34 рішення в справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», відповідно до якого: „Суд вкотре наголошує на тому, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази."
Крім того, у п.35 вказаного рішення Суду зазначено, що у „Конвенції немає положень, що забороняють використовувати анонімну інформацію на стадії розслідування справи там, де характер злочину цього потребує. Проте подальше використання зазначеної інформації судом для подальшого встановлення вини особи - це інше питання", а згідно з п.36 цього Рішення „Використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесено в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст.6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції".
Відповідно ж до вимог ст.17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду.
Не дивлячись на зазначені вимоги кримінально-процесуального закону та практику ЄСПЛ сторона обвинувачення, відповідно до положень ст.15 Закону України „Про державну таємницю" та засад змагальності, передбачених ст.16 КПК України, усіх матеріалів ОРС (крім, наявних у кримінальній справі) не розсекретила та апеляційному суду їх не надала.
Як пояснив прокурор в суді апеляційної інстанції орган обвинувачення матеріали оперативно-розшукової справи не легалізовував та не може надати їх учасникам процесу для дослідження.
Міра покарання судом першої інстанції призначена засудженим відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, осіб винних та обставин, що пом'якшують покарання.
Враховуючи викладене та конкретні обставини справи, суспільну небезпечність скоєного, особу засудженого, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання лише у виді реального позбавлення волі, однак враховуючи наявність декількох обставин, що пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи, що збут підробленої іноземної валюти здійснювався під контролем правоохоронних органів, з врахуванням осіб засуджених суд першої інстанції обґрунтовано застосував до засуджених вимоги ст. 69 КК України і призначив їм покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
При обранні міри покарання ОСОБА_10 суд обґрунтовано застосував вимоги ст. 71 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків.
Засуджені ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11 звернулись до суду з клопотання про застосуванням до ним ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році».
Враховуючи, що засуджені на день набрання чинності цим законом відбули не менше однієї четверті при значеного строку основного покарання, дані клопотання підлягають до задоволення.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України,
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2013 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 - без змін.
Звільнити на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 10 місяців, ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 10 місяців, ОСОБА_11 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, що призначені вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2013 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7, ОСОБА_11 скасувати, звільнивши з-під варти негайно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі трьох місяців з моменту проголошення.
Судді / підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області І.Г. Кобрін