Справа № 11-939-2006 p. Головуючий суду 1 інстанції
Категорія: ст.ст. 263 ч.2, 307 ч.2, Яворська Н.І.
317 ч. І КК України Доповідач апеляційного суду
Погорєлова Г.М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2006 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючої: Погорєлової Г.М.
суддів: Губи О.О., Салтовської І.Б..
за участю прокурора Земляного В.М.
засудженого ОСОБА_1 розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 31 жовтня 2006 p., яким засуджено
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого в
силу ст. 89 КК України за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.317 ч. І КК України на 3 роки позбавлення волі, за ст.263 ч.2 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Постановлено стягнути з засудженого на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центра 76 грн. 51 коп. судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у виготовленні без передбаченого законом дозволу, саморобним способом, металевої шашки, яка є холодною зброєю, приблизно в кінці 2004 р. за місцем проживання ІНФОРМАЦІЯ_2, де вона й знаходилася до проведення обшуку в його домоволодінні 15.06.2006 р.
Крім того, ОСОБА_1, будучи залежним від наркотиків, незаконно придбав декілька кущів рослини маку за городом свого домоволодіння та у громадян с. Куйбишево Снігурівського району ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а всього у кількості 16 кущів. З метою власного вживання, а також збуту він в ніч на 15.06.2006 р. виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій. Після цього, приблизно о 1 год., у своєму домоволодінні, він безоплатно збув по 1 мл. засобу шляхом ін'єкції ОСОБА_2 та ОСОБА_3.
15.06.2006 p., приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_1 знов збув кожному з них безоплатно, шляхом пригощання, таку ж кількість наркотичного засобу аналогічним шляхом.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 не погоджується з вироком суду в частині засудження за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та вказує на упередженість з боку слідчого, прокурора при провадженні по справі. Також зазначає, що є інвалідом, хворий на туберкульоз, має онкологічне захворювання. Посилається на тяжкі сімейні обставини, наявність на утриманні п'ятьох неповнолітніх дітей, скрутне матеріальне становище родини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1 на підтримку апеляції, думку прокурора про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи та додатково надані прокурором, обговоривши апеляцію, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апелянтом не оспорюється доведеність вини в незаконному поводженні з холодною зброєю за обставин, вказаних у вироку суду та кваліфікація дій в цій частині за ст. 263 ч.2 КК України.
Проте, є необґрунтованими висновки суду щодо злочинів у сфері обігу наркотичних засобів.
Як слідує з показань засудженого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3, опій був виготовлений в ніч на 15.06.2006 р. ОСОБА_1 вдома, але на прохання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (мешканців іншого села), які надали йому рослини маку як сировину і розчинник. ОСОБА_1 використав як сировину й рослини маку, які були у нього. Виготовлений опій вони вжили спільно втрьох та одразу після виготовлення. Наступного дня, у вечірній час, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 знов звернулися до ОСОБА_1 з приводу виготовлення наркотиків з тієї ж сировини та знов спільно вжили опій.
Згідно з протоколами медичного огляду ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 16.06.2006 р. у період часу з 00 год. 50 хв. до 01 год. ЗО хв., встановлено у кожного з них гостру інтоксикацію унаслідок вживання опіатів, тобто перебування в стані наркотичного сп'яніння (а.с. 12-14).
Зазначене свідчить, що ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 об'єдналися с метою виготовлення наркотичного засобу та його спільного вживання. Володільцем наркотичного засобу був не один ОСОБА_1, а ним володіли спільно він, ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які склалися сировиною, розчинником. Діяли вони за ініціативою ОСОБА_2 і ОСОБА_3, а ОСОБА_1 були використані навики у виготовленні наркотичних засобів.
Тому введення ОСОБА_1 ін'єкції виготовленого наркотичного засобу обидва рази як собі, так і ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не утворює збуту.
За вказаних обставин колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ст.307 ч.2 КК України.
З висновків судово-хімічних експертиз видно, що при дослідженні 19.07.2006 р. вилученої 15.06.2006 р. за місцем проживання ОСОБА_1 рослинної речовини вона знаходилася у гнилісному стані та в наданому вигляді до наркотичних засобів не відноситься. До таких засобів також не відносяться у наданому вигляді і інші предмети, які були вилучені тоді ж (а.с.76-83).
З урахуванням викладеного, а також того факту, що вжитий ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 наркотичний засіб не може бути дослідженим, що не можна визначити його кількість та що не виключена можливість невеликого розміру, колегія суддів позбавлена можливості вирішувати питання про іншу юридичну оцінку дій засудженого.
Крім того, колегія суддів приймає до уваги і те, що при викладенні у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_1, визнаного судом доведеним, суд не зазначив фактичних обставин щодо вилучення за місцем проживання засудженого у шприці опію ацетильованого, вагою 0,16 гр. в перерахунку на суху речовину, хоча посилання на зазначені обставини є в постанові слідчого від 04.08.2006 р. про притягнення як обвинуваченого (а.с.152-153). Будь-яке мотивування з цього приводу у вироку відсутнє. А тому не можна визнати ці дії інкримінованими судом ОСОБА_1.
З тих же підстав не можна визнати інкримінованими судом ОСОБА_1 дії, пов'язані з наданням приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, оскільки у вироку при викладенні формулювання обвинувачення суд також не зазначив фактичних обставин з цього приводу.
З огляду на наведене, вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ст.ст.307 ч.2, 317 ч. І КК України підлягає скасуванню, а кримінальна справа в цій частині - закриттю на підставі ст.6 п.2 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину.
Призначаючи покарання ОСОБА_1 за ст. 263 ч.2 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 рік, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією закону, суд на застосування ст.69 КК України не послався. Проте, враховуючи вчинення ОСОБА_1 злочину середньої тяжкості та обставин, що пом'якшують покарання - визнання вини, наявність на утриманні п'ятьох неповнолітніх дітей, а також дані про особу засудженого та наявність у нього ряду захворювань, колегія суддів вважає можливим застосувати ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_1.
На підставі ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання засудженому попереднє ув'язнення з 17 червня по 26 грудня 2006 р.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 31 жовтня 2006 р. у відношенні ОСОБА_1 в частині засудження за ст.ст.307 ч.2, 317 ч. І КК України скасувати, а кримінальну справу в цій частині закрити на підставі ст.6 п.2 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст.263 ч.2 КК України, за якою призначити йому покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати у строк покарання засудженому попереднє ув'язнення з 17 червня по 26 грудня 2006 p., виходячи з співвідношення, встановленого ч. І ст.72 КК України - за один день позбавлення волі два дня обмеження волі.
ОСОБА_1 звільнити від відбування покарання у зв'язку з його відбуттям та звільнити з-під варти в залі судового засідання.
В іншій частині вище вказаний вирок суду залишити без зміни.