№22-ц-1212/08р.                                                               Головуючий 1 інстанції

Категорія :поновлення порушеного                               Божко В.М.

права власності,  відшкодування                                    Доповідач- Гальянова І .Г.

моральної шкоди

УХВАЛА

 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2008 року судова колегія судової палати з цивільних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого-судді:       Міненкової Н. О.

суддів:                                                              Гальянової І.Г.

Ларенка В.І.

при секретарі:                                               Григоренко К.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вовчанського районного суду Харківської області від 28 листопада 2007 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про поновлення порушеного права власності відшкодування моральної шкоди , -

ВСТАНОВИЛА:

29 жовтня 2007 року позивачка звернулась у суд з зазначеним позовом та просила поновити її порушене право власності,  зобов'язавши відповідача перенести огорожу з металевої сітки,  звільнивши їй доступ до належної їй водозабірної колонки,  що знаходиться на межі земельних ділянок № 92 та 93 в садовому товаристві „Женьшень". Стягнути з відповідача на її користь у відшкодування моральної( немайнової ) шкоди 2000 грн.

Рішенням Вовчанського районного суду Харківської області від 28 листопада 2007 року,  поновлено порушене право власності ОСОБА_2  та зобов'язано ОСОБА_1 перенести огорожу з металевої сітки,  звільнивши їй доступ до належної їй водозабірної колонки,  що знаходиться на межі земельних ділянок № 92 та 93 в садовому товаристві „Женьшень". Із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2  у відшкодування моральної шкоди стягнуто 1000 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати зазначене рішення суду та направити справу до суду першої інстанції на новий розгляд. Доводи апеляційної скарги обґрунтовує порушенням судом першої інстанції норм процесуального права,  а саме розглядом справи за його відсутності не повідомляючи його про час та місце судового засідання належним чином.

2

В запереченнях на апеляційну скаргу,  позивачка,  посилаючись на те,  що відповідач у відповідності до вимог ч.9  ст.  76 ЦПК України був повідомлений про час та місце судового засідання шляхом оголошення в газеті,  просить апеляційну скаргу відповідача відхилити,  а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді,  пояснення осіб,  які з'явились,  вивчивши матеріали справи,  перевіривши доводи апеляційної скарги ,  судова колегія вважає,  що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав:

Згідно до п .п.3, 4 ч.1  ст. 311 ЦПК України,  рішення суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд,  якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з осіб,  які беруть участь у справі,  належним чином не повідомлених про час і місце судового засідання та якщо суд вирішив питання про права та обов'язки осіб,  які не брали участь у справі.

Із матеріалів справи вбачається,  що суд розглянув справу та ухвалив рішення за відсутності відповідача,  посилаючись на те ,  що він був своєчасно повідомлений про час і місце розгляду справи та таким повідомленням вважав оголошення в газеті „Слобідський Край" від 20.11. 2007 року.

Між тим,  відповідно до вимог ч.9  ст.  74 ЦПК України,  виклик в судове засідання відповідача шляхом опублікування оголошення   у пресі здійснюється у разі,  якщо місце проживання ( перебування чи роботи) або місцезнаходження відповідача позивачеві невідомо,  навіть після його звернення до адресного бюро і органу внутрішніх справ .

Як свідчать матеріали справи,  місце проживання відповідача було відоме позивачці,  між тим,  матеріали справи не містять доказів про те,  що відповідач у відповідності до вимог  ст.  74,  ч.1 та 2  ст.  76 ЦПК України взагалі викликався судом у судові засідання.

За таких обставин,  судова колегія вважає,  що рішення у справі ухвалено судом при відсутності даних про те,  що відповідач був належним чином повідомлений про час і місце судового засідання.

Згідно ж до вимог п.1 ч.1  ст.  169 ЦПК України,  суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання однієї із сторін або будь-кого з інших осіб,  які беруть участь у справі,  про яких нема відомостей,  що їм вручені судові повістки

Крім того,  ухвалюючи рішення щодо зобов'язання ОСОБА_1 перенести огорожу з металевої сітки,  звільнивши доступ позивачці до належної їй водозабірної колонки,  що знаходиться на межі земельних ділянок № 92 та 93 в садовому товаристві „Женьшень",  суд вирішив виниклий між сторонами земельний спір щодо визначення спільних меж зазначених земельних ділянок,  при цьому не врахував,  що вказані правовідносини регулюються нормами не цивільного ,  а земельного законодавства,  та до участі у розгляді таких спорів залучається власник зазначених земельних ділянок,  оскільки ні позивачка ,  ні відповідач не є їх власниками,  суміжні з зазначеними земельними ділянками землекористувачі , а

3

враховуючи,  що зазначений спір виник між членами садового товариства „Женьшень" ,  то до участі у справі необхідно було також залучити зазначене товариство.

Таким чином,  судова колегія вважає,  що суд,  ухвалюючи рішення,  вирішив питання про права та обов'язки осіб,  які не брали участі у справі,

Крім того,  при розгляді зазначеної справ,  суд першої інстанції неповно з'ясував обставини,  які мають значення для її вирішення ,  а саме : не з'ясував та не визначив правових підстав,  передбачених  ст.  328 ЦК України,  щодо набуття позивачкою права власності на зазначену водозабірну колонку,  не з'ясував правових підстав щодо користування сторонами земельними ділянками ,  стосовно меж яких у них виник спір .

Суд апеляційної інстанції також зазначає на порушення судом першої інстанції при допиті свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у судовому засіданні,  яке відбулося 27.11.2007 року вимог ч.3 , 5 , 6  ст.  180 ЦПК України,  щодо порядку такого допиту.

Враховуючи зазначене,  судова колегія приходить до висновку ,  що при ухваленні рішення у справі судом порушені вимоги норм цивільного процесуального права,  і це є обов'язковою підставою для його скасування і направлення справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись  ст.  303, п.п.3, 4 ч.1  ст.  311,   ст.  ст.  313,  315,  317,  319,  218 ЦПК України ,  судова колегія , -

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу ОСОБА_1,  задовольнити.

Скасувати рішення Вовчанського районного суду Харківської області від 28 листопада 2007 року,  на направити справу на новий розгляд до того ж суду іншому складу суду.

Ухвала  набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання нею законної сили.