Справа № 741/342/14-к Головуючий у І інстанції Дикий В. М.

Провадження № 11-кп/795/460/2014

Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач Миронцов В. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіМиронцова В. М.

суддів Баглая І.П., Лазоренка М.І.,

при секретарі Зубашевській О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12013260200000364 від 12 грудня 2013 року за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 05 червня 2014 року

щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Запоріжжя, жителя АДРЕСА_1, із середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

18.08.1993 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.141 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.46-1КК України на 2 роки (судимість погашена),

17.12.1997 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.140 КК України до 1 р. 3 міс. позбавлення волі (судимість не погашена),

27.06.2000 року Орджонікідзевським райсудом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.141 КК України до 2 років позбавлення волі (судимість не погашена),

09.12.2003 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі (судимість не погашена),

12.09.2005 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ч. 3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України на 1 рік (судимість не погашена),

04.12.2006 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.186, ч. 3 ст.186, ч. 1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі (судимість не погашена),

11.09.2012 року Комунарським райсудом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України на 3 роки,

обвинуваченого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю учасників кримінального провадження: прокурора - Гапеєвої Н.П., захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_4,

в с т а н о в и л а:

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 05 червня 2014 року ОСОБА_4 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_4, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін - перебування під вартою, та постановлено обчислювати строк відбування покарання з 07 лютого 2014 року.

Стягнуто із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 260 грн. на відшкодування матеріальної шкоди і 500 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Судом встановлено, що 12 грудня 2013 року, близько 17 год 25 хв, в місті Носівці ОСОБА_4 зайшов в магазин "ІНФОРМАЦІЯ_2" по АДРЕСА_2, де користуючись тимчасовою відсутністю продавця, за попередньою змовою з особою, щодо якої досудове слідство ведеться в іншому кримінальному провадженні, таємно викрав з прилавка лоток з грошима в сумі 1277 гривень, 3 картки поповнення рахунку мобільного оператора "Київстар" закупівельною вартістю 40 грн. 60 коп. кожна, 5 карток поповнення рахунку мобільного оператора "МТС" закупівельною вартістю 41 грн. кожна, 5 карток поповнення рахунку мобільного оператора "Лайф" закупівельною вартістю 40 грн. 60 коп. кожна, 2 картки поповнення рахунку мобільного оператора "Лайф" закупівельною вартістю 25 грн. 60 коп. кожна, 8 карток поповнення рахунку мобільного оператора "Лайф" закупівельною вартістю 10 грн. 60 коп. кожна, а всього на загальну суму 1942 грн. 80 коп., після чого, утримуючи при собі викрадене, залишив магазин, отримавши реальну можливість розпорядитися цим майном на свій розсуд.

До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, які просять вирок суду скасувати та визнати ОСОБА_4 невинуватим і виправдати за недоведеністю його участі у вчиненому кримінальному правопорушенні. В задоволенні цивільного позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги захисники вважають вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказують, що свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_5 не навели даних про об'єктивну обґрунтованість участі обвинуваченого у викраденні чужого майна, а тому прямі докази ОСОБА_4 вважають відсутніми, оскільки за їх показаннями ОСОБА_4 вийшов з магазину першим і з пустими руками, а ОСОБА_15 виходив другим з магазину і саме у нього в руках був кульок. Вказують, що суд не враховав наявність суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і не надав їм правової оцінки, а показання свідка ОСОБА_16 взагалі не взято до уваги. Також сторона захисту відноситься критично до показань ОСОБА_12, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, оскільки вони є працівниками міліції та заінтересованими особами, і наголошує, що судом не було надано цим показанням правової оцінки, оскільки вони є суперечливими і спростовуються показаннями свідка ОСОБА_16, який пояснив як він чув у відділу міліції, куди доставили ОСОБА_4 та ОСОБА_19, як вибивали показання з останнього. Вказують, що досудове розслідування не було об'єктивним, повним та неупередженим, оскільки головний свідок обвинувачення в подальшому стає підозрюваною особою, і визнання обвинуваченням факту наявності вини у цьому злочині ОСОБА_19 підтверджується зміненим обвинуваченням. Зазначають, що висновок суду про наявність такої кваліфікуючої ознаки як наявність попередньої змови групи осіб не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, та судом не зазначено чому саме взято до уваги одні докази - показання свідків, і відкинуті інші. Вказують, що протокол проведення слідчого експерименту від 14.12.2013 року складений з порушенням норм ст. ст. 104, 240 КПК України, а тому є недопустимим доказом, оскільки хід проведення процесуальної дії - слідчого експерименту, який зафіксований в протоколі, не відповідає фактичним обставинам та умовам його проведення, так як не зазначено інших осіб, які були присутні під час проведення слідчого експерименту, окрім потерпілого ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_4 та двох понятих. В протоколі зазначено, що підозрюваному ОСОБА_4 та потерпілому ОСОБА_5 начебто роз'яснені їх права, проте в графі "підпис" підписи останніх відсутні, що на думку захисту, свідчить про недостовірність складеного протоколу та порушення права на захист. Вказують на неправомірну відмову суду стороні захисту у задоволенні клопотання від 20.03.2014 року про визнання доказу недопустимим. Наголошують на порушення судом вимог ст. ст. 86, 87, ч.4 ст.95 КПК України. На думку апелянтів суд припустився порушень принципу презумпції невинуватості, і його висновки про вчинення крадіжки ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Рішення суду щодо задоволення позовних вимог сторона захисту вважає незаконним та необґрунтованим, оскільки зазначає, що в матеріалах відсутні докази на підтвердження завдання матеріальної шкоди у сумі 260 грн., а показання свідка ОСОБА_7 не можуть бути взяті до уваги, так як вона не працює у ФОП ОСОБА_5 і не є особою, яка може підтверджувати розмір заподіюваних матеріальних збитків ФОП ОСОБА_5 Вказують, що судом не з'ясовані всі обставини, необхідні для задоволення вимог позивача щодо відшкодування моральної шкоди та не надано оцінки показанням самого потерпілого ОСОБА_5 щодо обґрунтувань розміру такої шкоди і взагалі її наявності. Сторона захисту наполягає на недоведеності вини ОСОБА_4 у вчиненому кримінальному правопорушенні, а у зв'язку з цим позовні вимоги позивача вважає такими, що не підлягають задоволенню.

На апеляційну скаргу захисників в.о. прокурора Носівського району В. Пасіка подав заперечення, в якому зазначає, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому діяння повністю доведена сукупністю зібраних по справі доказів, а вимогу захисників щодо скасування вироку та виправдання засудженого вважає безпідставною.

Заслухавши доповідача, апелянтів та обвинуваченого, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги з викладених підстав, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з"ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого судового рішення.

За змістом ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України суди за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Питання вирішення допустимості чи недопустимості доказів регламентована вимогами ст.ст. 86-90 КПК України, положення яких передбачає такі процесуальні порушення, які тягнуть за собою безумовну недопустимість доказів, або ж їх допустимість залежить від розсуду суду.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Суд не може винести рішення, яке за своїм змістом ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого у цій справі рішення.

З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожного доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

За змістом п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Під час розгляду цієї справи суд у повній мірі не дотримався зазначених вимог закону.

Отже, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суду мають бути належним чином вмотивовані. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку, ухвали проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і не взято інші. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частині.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановлюючи вирок щодо ОСОБА_4 обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і в порушення вимог кримінального процесуального закону не дав оцінки з точки зору допустимості, достовірності і достатності дослідженим в ході судового слідства та представленим у справі як доказ обвинувачення іншим матеріалам у справі. Як вбачається із звукозапису судових засідань, суд не надав правову оцінку показанням одних свідків, а поклав в основу вироку інші свідчення, які не є у взаємозв'язку з іншими матеріалами справи і іншими показаннями свідків, а саме, допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 ОСОБА_21, ОСОБА_11 ОСОБА_22 та ОСОБА_10 прямо вказували, що першим з магазину вийшов молодший, а слідом вийшов старший за віком чоловік в темних окулярах з кульком в руках, тобто ОСОБА_19, і саме останній при їх затриманні витягнув з лівої кишені гроші та картки поповнення рахунків, кинувши їх на прилавок, а інший, тобто ОСОБА_4 стояв в стороні і мовчав.

Апеляційний суд приймає до уваги ті свідчення, які були надані ОСОБА_4 в судовому засіданні, оскільки вони є відповідно до ст. 86 КПК України допустимими доказами. Висновки суду першої інстанції в підтвердження скоєння крадіжки виключно одноособово самим ОСОБА_4 є передчасними, оскільки без допиту в судовому засіданні ОСОБА_19 та визначення як його ролі, так і ролі скоєння крадіжки ОСОБА_4, на думку колегій суддів, не представляється можливим, і тим самим свідчить про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог ч. 1 ст. 412 КПК України.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що окремий розгляд відносно одного із учасників скоєного злочину, а саме ОСОБА_4 без другої особи ОСОБА_19 неможливий, оскільки наявні всі підстави неповноти судового розгляду.

Таким чином, колегія суддів вважає такими, що мають підґрунтя, посилання захисників в апеляційній скарзі щодо неявки ОСОБА_19 до суду для дачі показань в якості свідка, оскільки, як встановлено під час судового розгляду, конверти з його викликом були повернуті до суду в зв'язку із закінченням терміну зберігання (т. 2 а.п. 107-110).

Більш того, як вбачається з матеріалів справи щодо іншого учасника крадіжки ОСОБА_19 жодних заходів, пов'язаних з обранням міри запобіжного захисту з боку досудового слідства відносно нього не здійснювалось, його процесуальний статус визначений не був, хоча його роль і участь в інкримінованому ОСОБА_4 злочині підтверджується свідченнями останнього та допитаними свідками, в зв'язку з чим в подальшому ОСОБА_19 на допити до слідчого не прибував, що може свідчити про можливе його переховування.

Виходячи з вищевикладеного колегія приходить до переконання, що виявлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України перешкоджають постановлянню нового рішення та про необхідність направлення даного провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно дослідити усі наявні у провадженні докази, ретельно перевірити показання обвинуваченого та іншого учасника скоєного злочину, свідків, дослідити доводи апелянтів щодо застосування недозволених методів ведення досудового розслідування по відношенню до учасників подій та інші їхні доводи викладені в апеляційній скарзі і у відповідності до вимог чинного законодавства постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 05 червня 2014 року щодо ОСОБА_4 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

В.М. Миронцов І.П. Баглай М.І. Лазоренко