ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ___________________________________________________________________________________________

УХВАЛА ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"11" липня 2006 р.

Справа № 6/49-06-1475А

м. Одеса

          

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

                     суддів Сидоренко М.В.,

                                 Таценко Н.Б.

при секретарі судового засідання Кійко О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Фельдман О. А. –по довіреності

від відповідача: Нікішев О. В. –по довіреності

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської міської ради

на постанову господарського суду Одеської області від 13.04.2006 р.

по справі № 6/49-06-1475А

за позовом ЗАТ „Футбольний клуб „Чорноморець”

до Одеської міської ради

про скасування рішення

У лютому 2006 року ЗАТ „Футбольний клуб „Чорноморець” звернулось до господарського суду Одеської області з адміністративним позовом про скасування рішення Одеської міської ради від 28.04.2005 р. №4142-ІV „Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 27.04.2005 р. №473” .

Позовні вимоги обгрунтовані посиланням на незаконність протесту прокурора м.Одеси №473 від 27.04.2005 р. з огляду на дотримання при відчуженні будівлі кінотеатру „Одеса” вимог ст. 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” ( в редакції, що була чинною станом на час відчуження) і протиправність оскаржуваного рішення, невідповідність наведених у ньому обставин дійсності і порушення оскаржуваним  рішенням прав позивача як власника спірної будівлі.

Постановою  господарського суду Одеської області від 13.04.2006 р. ( суддя  Деме-шин О. А. )  позов задоволено у повному обсязі: скасовано рішення Одеської міської ради від 28.04.2005 р. №4142-ІV „Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 27.04.2005 р. №473”.

Постанова вмотивована наступним: на час прийняття  Одеською міською радою рішення №1283 - ХХІV від 11.07.2003 р.  та на час відчуження будівлі кінотеатру ”Одеса” питання щодо погодження відчуження об’єктів  культурної спадщини місцевого значення було віднесено Законом до компетенції  Управління з питань охорони об’єктів культурної спадщини Одеської міської ради; таке погодження було надано листом №155 від 16.09.2003р., який міститься в матеріалах справи; посилання в оскаржуваному рішенні на те, що в оренду було передано  3384,77 кв. м, а відчужено будівлю площею 4130, 5 кв. м не відповідає дійсності, оскільки Управлінням та Товариством було укладено додаткову угоду до договору оренди №130/33 від 14.07.1999 р., якою передбачено збільшення орендної площі приміщення до 4130, 5 кв. м., це підтверджується і додатковими погодженнями  від 15.10.2003 р. та від 01.12.2003 р.; ст. 26 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні” визначено виключну компетенцію  сільських., селищних, міських рад і не передбачено можливості скасування міськими радами рішень, прийнятих самою міською радою; п. 16 згаданої статті передбачено, що до компетенції міських рад віднесено скасування актів виконавчих органів ради, проте рішення Одеської міської ради №1283 - ХХІV від 11.07.2003р. не є актом виконавчого  органу ради і не могло бути скасованим рішенням міської ради; акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування визнаються незаконними у судовому порядку (п. 10 ст. 59 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні”).

Суд першої інстанції вказав, що оскаржуване рішення є необгрунтованим і прийнято з перевищенням повноважень, наданих Одеській міській раді як органу місцевого самоврядування.

Не погоджуючись з постановою суду, Одеська міська рада звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначену постанову та ухвалити нове рішення про відмову в позові ЗАТ „Футбольний клуб „Чорноморець” у повному обсязі, оскільки судом зроблені висновки, які не відповідають обставинам справи, порушені норми процесуального права щодо повного та всебічного розгляду справи, внаслідок чого не застосовано до спірних правовідносин ст. 18 ЗУ „Про охорону культурної спадщини”.

Апеляційна скарга вмотивована наступним: в порушення вимог ст. 18 ЗУ „Про охорону культурної спадщини”  прийняття рішення Одеської міської ради №1283 - ХХІV від 11.07.2003 р. здійснено за відсутності  погодження органу охорони культурної спадщини; лист Управління  з питань охорони об’єктів культурної спадщини Одеської міської ради №155  від 16.09.2003 р.  не існував на момент прийняття вказаного рішення, а був виданий 2 місяці потому; ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні” міській раді не делеговані  повноваження щодо погодження  відчуження пам’яток архітектури та містобудування; Управління  з питань охорони об’єктів культурної спадщини Одеської міської ради є її виконавчим органом, таким чином такі повноваження відсутні і в нього, вищезазначений лист виданий з перевищенням повноважень і не є допустимим доказом в розумінні ст. 71 КАС України; спірна будівля занесена до реєстру  пам’яток архітектури та містобудування місцевого значення рішенням виконавчого комітета  Одеської обласної ради народних депутатів від 11.09.1987 р. №392, отже відповідно до ст. ст. 7, 8, 17 Закону УРСР „Про охорону та використання пам’яток історії та культури”, п. 3 Прикінцевих положень, ст. ст. 3, 6, 18 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” (в редакції чинній на момент прийняття рішення Одеської міської ради №1283 - ХХІV від 11.07.2003 р.) погодження на відчуження даної будівлі  мало надавати Управління охорони об’єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації;  суд першої інстанції не надав оцінку  листу Управління охорони об’єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, внаслідок чого було неправильно застосовано ст. 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” та не застосовано  ст. 18 цього Закону в частині відсутності погодження на відчуження пам’ятки.

У відзиві на апеляційну скаргу ЗАТ „Футбольний клуб „Чорноморець” просить відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги та залишити постанову в силі з огляду на наступне: відповідач необґрунтовано порівнює  прийняття Одеською міською радою  рішення №1283 - ХХІV від 11.07.2003 р. та саме відчуження об’єкту, вказане рішення не є відчуженням об’єкту і не тягне за собою перехід права власності, відчуження об’єкту було здійснено після погодження відповідного органу охорони культурної спадщини у повній відповідності до вимог Закону до укладення договору купівлі-продажу; норми, на які посилається апелянт, регулюють не ті правовідносини, що становлять фактичні обставини справи; відповідно до п. 30 ч.1 ст. 26 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні”  компетенцією міської ради є  прийняття рішення щодо відчуження відповідно до закону комунального майна та визначення доцільності, порядку та умов приватизації об’єктів  права комунальної власності, рішення Одеської міської ради №1283 - ХХІV від 11.07.2003 р. було прийнято в межах цих повноважень; лист Управління  з питань охорони об’єктів культурної спадщини Одеської міської ради № 155  від 16.09.2003 р. було видано в межах його повноважень,  передбачених п. 13 ч. 1 ст.6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” ( в редакції, що діяла на час відчуження об’єкта); твердження відносно  того, що доказом наявності повноважень щодо управління пам’яткою архітектури, є рішення про її віднесення до переліку  пам’яток місцевого значення не ґрунтується на жодному положенні законодавства і є помилковим; ст. 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” в редакції, чинній на момент відчуження,  не містила чіткого розмежування повноважень між органами  охорони культурної спадщини обласного та  міського рівнів; це питання було віднесено до компетенції власника об’єкту; ЗАТ „Футбольний клуб „Чорноморець” здійснено поліпшення орендованого майна більш ніж на 25 відсотків залишкової вартості майна, що підтверджується документально і відповідно до п. 51 Закону України „Про Державну програму приватизації”  є підставою для одержання права на викуп цього майна.

У доповненнях до відзиву на апеляційну скаргу позивач наводить  доводи щодо порушення Одеською міською радою Регламенту Одеської міської ради при прийнятті оскаржуваного рішення.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Одеської міської ради  №4142-ІV „Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 27.04.2005 р. №473” задоволено протест  прокурора та скасовано рішення Одеської міської ради №1283 - ХХ ІV „Про приватизацію та відчуження об’єктів комунальної власності  територіальної громади м. Одеси у 2003 р.” в частині надання згоди на продаж будівлі кінотеатру „Одеса” з підстав порушення вимог чинного законодавства при відчуженні об’єкту комунальної власності, будівлі кінотеатра „Одеса”, загальною площею  4130, 05 кв.м. за адресою м. Одеса, вул. Спиридонівська, 1/3. Порушення, як зазначено в оскаржуваному рішенні, полягало у недотриманні ст. 18 „Про охорону культурної спадщини” і наданні дозволу на відчуження  без наявності погодження відповідного органу  охорони культурної спадщини, яким є   відповідно до п. 16 ст. 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” органи охорони культурної спадщини обласної державної адміністрації.

Суд  першої інстанції також встановив, що згода органу охорони  об’єктів культурної спадщини  була надана листом №155 від 16.09.2003 р. Управління з питань охорони об’єктів культурної спадщини Одеської міської ради,  і цей орган станом на  час прийняття оскаржуваного рішення і відчуження будівлі відповідно до ст. 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” ( в редакції, чинній на дату відчуження 28.10.2004 р. ) мав  повноваження щодо надання такого погодження.

Обставина невідповідності  площі відчуженої будівлі площі цього об’єкту, зазначеній в договорі оренди №130/133 від 14.07.1999р.  між Представництвом по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради та позивачем, спростовується додатковою угодою до договору оренди, укладеною на предмет збільшення орендованої площі. Суд  також встановив, що рішення Одеської міської ради №1283 - ХХІV від 11.07.2003р. не є актом виконавчого органу ради, тому відповідно до ст. ст. 26, 59 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні”  не могло бути скасоване оскаржуваним рішенням Одеської міської ради.

В ході  апеляційного провадження встановлені судом першої інстанції  обставини  знайшли підтвердження в матеріалах справи та поясненнях представників сторін та додатково встановлено наступне.

14.07.1999 р. між Представництвом по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради та ЗАТ „ФК „Чорноморець” був укладений  договір оренди нежитлового приміщення №130/33,  предметом котрого була передача позивачу у строкове платне володіння  та користування приміщення площею 3384, 77 кв. м за адресою м. Одеса, вул. Спиридонівська, 1/3 з метою розміщення культурного  центру, з терміном дії  до 14.07.2013 (а.с. 40) за умови збереження профілю кінотеатра „Одеса”, оснащення його новим устаткуванням, надання кошторису витрат на капремонт будівлі. Об’єкт оренди належав Одеській міській раді на праві комунальної власності згідно Свідоцтва про право власності на будівлю кінотеатру „Одеса” від 09.12.1999р. (дублікат від 28.04.2004 р.–а.с. 42).

Додатковим погодженням  від 01.04.2003 р. сторони договору  оренди змінили площу орендованого приміщення з 3384,77 кв. м до 4130, 5 кв.м  з відповідним збільшенням орендної плати. Додатковим погодженням від 01.12.2003 р. розмір орендної плати був встановлений у 3588,88 грн.

Згідно зі ст. 51 ЗУ „Про державну програму приватизації на 2000-2002 р.р.”, рішенням Одеської міської ради №1283 - ХХІV від 11.07.2003р. „Про приватизацію та відчуження об’єктів  комунальної  власності  територіальної  громади  м. Одеси у 2003 р.”,  Наказом  № 272-п від 10.05.2004 р. начальника Представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради була здійснена приватизація будівлі кінотеатру „Одеса” шляхом викупу з  укладенням 28.10.2004 р.  нотаріально посвідченого договору №177 купівлі-продажу об’єкта комунальної власності між Представництвом та ЗАТ „ФК „Чорноморець” (а.с. 37-38),  зареєстрованого 29.10.2004 р. в державному реєстрі правочинів за №228261, що підтверджується  витягом про реєстрацію (а.с.39).

Будівля кінотеатру „Одеса” розташована в пам’ятці „Будинок Офіцерського економічного клубу” 1904-1907 р.р., яка   згідно рішення Одеського облвиконкому №392 від 11.08.1987 р.  віднесена до списків пам’яток архітектури  і містобудування  місцевого значення, про що зазначено в нотаріально посвідченому  договорі, оскаржуваному рішенні Одеської міської ради,  інших документах, що містяться у справі, з визнанням цієї обставини сторонами  даного спору, що є підставою  згідно ч. 3 ст. 72 КАС України для звільнення  від доказування  вказаної обставини, як і вищезазначених судовою колегією, що безпосередньо ( у первинних документах) не підтверджуються матеріалами справи.

Право на приватизацію будівлі шляхом викупу позивач набув відповідно до ст. 51 ЗУ „Про Державну програму приватизації”  та у зв’язку  із здійсненням  в процесі  орендного користування поліпшень орендованого майна вартістю, що перевищує 25 % залишкової вартості будівлі кінотеатру „Одеса”. Свідченням останнього є наявні у справі документи  (договори, зведений кошторисний розрахунок, платіжні доручення,  акти виконаних робіт, експертний висновок, тощо), надані на запит суду першої інстанції позивачем.(а.с. 59-209).

Як вбачається з листа №155 від 16.09.2003 р. (а.с 10), Управління з питань охорони об’єктів культурної спадщини в особі начальника Управління  на звернення начальника Представництва по управлінню комунальною власністю щодо відчуження  будівлі кінотеатру „Одеса” надало погодження відчуження пам’ятки за адресою вул. Спиридонівська, 1/3 та відмовилось від права привілеєвої купівлі.

Згідно п. 3.1 договору купівлі-продажу №177 від 28.10.2004 р. його сторони 29.10.2004р.  здійснили передачу будівлі позивачу з оформленням акту приймання-передачі №188 від 29.10.2004 р. (а.с. 28).

Таким чином, у відповідності з п. 3.2 договору  купівлі-продажу №177 від 28.10.2004 р., витягом про реєстрацію цього правочину   в Державному реєстрі правочинів  та ст.334 ЦК України  позивач 29.10.2004 р. набув право власності на будівлю кінотеатру „Одеса” по вул. Спиридонівській, 1/3.

27.04.2005 р. прокурором м. Одеса внесений Одеській міській раді протест №473 на рішення №1283-ХХІV від 11.07.2003 р. „Про приватизацію та відчуження об’єктів комунальної власності  територіальної громади м. Одеси у 2003 р.”, яким запропоновано Раді скасувати це рішення в частині включення до переліку об’єктів, які підлягають приватизації та  відчуженню шляхом викупу, будівлі кінотеатру „Одеса”.

Протест прокурора обгрунтований невідповідністю  рішення №1283-ХХІV від 11.07.2003 р. у вказаній частині вимогам ст. ст. 18, 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини”, ст. ст. 2, 11 „Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)”, відсутністю погодження вповноваженого органу –Управління охорони об’єктів культурної спадщини обласної державної адміністрації –на відчуження, непередбаченням  договором оренди №130/33  від 14.07.1999 р. права орендаря на викуп приміщення.

28.04.2005 р. Одеською міською радою прийняте рішення №4142-ІV „Про розгляд протесту прокурора м. Одеси від 27.04.2005 р. №473”, яким  протест прокурора задоволено та скасовано рішення Одеської міської ради №1283-ХХІV від 11.07.2003 р. „Про приватизацію та відчуження об’єктів комунальної власності  територіальної громади м. Одеси у 2003 р.” в частині включення до переліку об’єктів приватизації та відчуження шляхом викупу будівлі кінотеатру „Одеса” з підстав його невідповідності вимогам законодавства.

Викладені обставини слугували підставою подання ЗАТ „ФК „Чорноморець” адміністративного позову про скасування рішення №4142- ІV від 28.04.2005 р.,  який судом першої інстанції був задоволений.

Перевіривши матеріали справи, повноту встановлення обставин справи  та відповідність ним висновків суду, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлюється, що органи державної влади та  органи  місцевого  самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 144 Конституції України органи   місцевого  самоврядування в    межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.Рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.

Відповідно до преамбули ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні” цей Закон  відповідно  до  Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Ст. 24 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні” встановлює наступне: правовий   статус   місцевого   самоврядування  в  Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону; органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції (ч.ч. 1, 3 ст. 24 Закону).

До виключної компетенції міських рад цим Законом віднесено, зокрема,  скасування актів виконавчих органів  ради, які не відповідають Конституції чи законам України, іншим актам законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим у межах її повноважень (п. 15 ч. 1 ст. 26 Закону).

Рішення виконавчого комітету ради з питань,  віднесених до власної компетенції виконавчих органів ради, можуть бути скасовані відповідною радою (ч. 9 ст. 59 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні”).

Відповідно до ч. 10 ст. 59 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні” акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Рішення №1283-ХХ ІV від 11.07.2003 р. не є рішенням виконавчого органу Одеської міської ради, тому його скасування на підставі ст. 26 „Про місцеве самоврядування в Україні”, яка зазначена правовою підставою прийняття оскаржуваного рішення №4142- ІV від 28.04.2005 р., здійснено відповідачем не в межах повноважень, наданих Раді як органу місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Таким чином, висновок суду першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні щодо перевищення Одеської міською радою своїх повноважень, наданих  ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні”,  є правильним і відповідає закону.

Судова колегія зазначає, що Одеською міською радою як суб’єктом владних повноважень  порушені приписи ч. 2 ст. 71 КАС України щодо обов’язку відповідача доказувати  правомірність рішення суб’єкта владних повноважень   в адміністративній справі про протиправність такого рішення.

Зміст позиції  Одеської міської ради,  наведеній як у запереченнях на позов, так і в апеляційній скарзі, полягає в обгрунтуванні незаконності  рішення Ради №1283--ХХІV від 11.07.2003 р., яке не  є предметом оскарження у даній адміністративній справі, відповідно, пояснення відповідача та представлені ним письмові докази спрямовані цілком на досягнення цієї мети і не враховують приписи ст. ст. 69, 70,71 КАС України щодо визначення доказів в адміністративному судочинстві, їх належності і допустимості, розподілу тягаря доказування у справах про протиправність рішень суб’єкта владних повноважень.

Згідно ч. 4 ст. 71 КАС України суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

З метою дотримання вимог ст. ст. 11, 71, 86, 159 КАС України, судом апеляційної інстанції ухвалою від 27.06.2006р. були витребувані від відповідача усі матеріали, що підтверджують розгляд протесту прокурора у встановленому законом порядку та прийняття оскаржуваного рішення від 28.04.2005 р. №4142-IV у порядку, передбаченому ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні” та Регламентом Одеської міської ради.

У судовому засіданні 11.07.2006 р. на виконання вимог суду представником Одеської міської ради був поданий у копії витяг з невизначеного за найменуванням документа, без номера і дати з штампом департаменту з організації  роботи  Одеської міської ради і підписом особи, прізвище і посадове становище якої не зазначено. За твердженням  представника Ради ця ксерокопія є витягом з стенограми пленарного засідання Одеської міської ради, яке відбулося 28.04.2005 р.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 59 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні” Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та  інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

З аналізу наведеного та оцінки   поданих відповідачем  матеріалів судова колегія дійшла висновку, що Одеською міською радою не доведена  обставина прийняття оскаржуваного рішення у спосіб, що передбачений ч. 1 ст. 26 , ч. ч. 1, 2 ст. 59 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні”, а саме, прийняття рішення №4142-IV на пленарному засіданні  Одеської міської ради.

Питання  результатів розгляду протеста прокурора і задоволення чи відхилення його вимог про скасування рішення мають вирішуватись органом, до якого цей протест внесений,  відповідно до ч. 1 ст. 8 ЗУ „Про прокуратуру” (із змінами і доповненнями) з урахуванням відповідності вимог прокурора чинному законодавству, п. 2 ч. 2 ст. 20, ст. 21 цього Закону, тобто у системному зв’язку з визначеними ст. 26 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні” повноваженнями міських рад щодо скасування незаконних актів тільки виконавчих органів влади. В інших випадках застосуванню підлягає судовий порядок оскарження таких актів.

Перевіряючи обгрунтованість  оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про невідповідність  викладених у ньому обставин дійсності враховуючи наступне.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” (в редакції цієї статті, чинній до 14.01.2005 р., що діяла на час прийняття Радою рішення про приватизацію спірної будівлі шляхом викупу і укладення договору купівлі-продажу) погодження відчуження або передачі пам’яток місцевого значення   їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління було віднесено до повноважень  органу охорони культурної спадщини обласних державних адміністрацій та органів охорони культурної спадщини місцевого самоврядування відповідно до їхньої компетенції.

Чинна станом на 28.10.2004 р. редакція ст. 18 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” передбачала, що об'єкти   культурної   спадщини,  що  є  пам'ятками,  крім пам'яток, занесених до Переліку пам'яток, які не підлягають приватизації, можуть бути відчужені, а також передані власником або  уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.

Таким чином, положення ст. 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” в редакції, що діяла на час прийняття Одеською міською радою рішення від 11.07.2003 р. №1283-ХХ ІV і відчуження будівлі за договором купівлі-продажу, не містять чіткого розмежування повноважень між органами охорони культурної спадщини місцевого самоврядування та обласних державних адміністрацій. Частина 3 Прикінцевих положень цього Закону містить положення лише про те, що об’єкти включені до списків пам’яток історії та культури відповідно до Закону УРСР „Про охорону і використання пам’яток історії та культури”, визнаються пам’ятками відповідно до цього Закону.

З наведеного випливає, що розмежування повноважень щодо погодження відчуження  об’єктів культурної спадщини між органами охорони  цих об’єктів обласних державних адміністрацій та відповідних органів місцевого самоврядування  за змістом ч. 1 ст. 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” здійснювалось відповідно до компетенції власника зазначеного об’єкту, якою була Одеська міська рада.

За таких обставин, твердження  скаржника про пов’язаність  наявності таких повноважень з питанням, рішенням якого  органу будівлю визнано пам’яткою містобудування та архітектури, як і відповідний висновок про приналежність цих  повноважень саме і тільки Управлінню охорони об’єктів культурної спадщини Одеської облдержадміністрації з посиланням на рішення виконкому Одеської облради народних депутатів №392 від 11.09.1987 р., є безпідставними і не засновані на положеннях  законодавства.

Недоречним є також і посилання  скаржника на п. 3 Прикінцевих положень ЗУ „Про охорону культурної спадщини”: адже поняття „статус об’єкта” за змістом ч. 3 згаданих  Прикінцевих положень  відноситься лише до визначення обставини приналежності будівлі, до пам’яток історії та культури і жодним чином не стосується  сфери повноважень  будь-яких органів.

На підставі викладеного, слід визнати, що Управління з питань охорони об’єктів культурної спадщини Одеської міської ради листом №155 від 16.09.2003 р. надало згоду на відчуження  будівлі кінотеатру „Одеса” (а.с. 10), діючі  на підставі п. 13 ч. 1 ст. 16 ЗУ „Про охорону культурної  спадщини” та відповідно до своєї компетенції.

Віднесення надання погодження на відчуження пам’яток місцевого значення  до повноважень саме  органу охорони культурної спадщини обласної державної адміністрації відбулося з набранням 14.01.2005 р. чинності змінами  до ст. 6 ЗУ „Про охорону культурної спадщини” згідно з Законом України від 16.12.2004р. №2245-IV, тобто після відчуження спірної будівлі (28.10.2004 р.)

Вказуючи на те, що на момент прийняття рішення про відчуження шляхом викупу будівлі кінотеатру „Одеса” 11.07.2003 р. погодження відповідного органу  охорони об’єктів культурної спадщини ще не було, скаржник безпідставно не враховує, що відчуження відбулося 28.10.2004 р. за договором купівлі-продажу №177, цей правочин був вчинений вже за наявності  погодження Управління з питань охорони об’єктів культурної спадщини Одеської міської ради, викладеного у листі №155 від 16.09.2003р.

Відтак, оскаржуване рішення прийнято Одеською міською радою  за необгрунтованим  висновком  щодо порушення при прийнятті рішення №1283- ХХIV від 11.07.2003 р. ст. ст. 6, 18 ЗУ „Про охорону культурної спадщини”.

Не відповідає дійсним обставинам справи і  зазначення в рішенні №4142- IV від 28.04.2005 р. невідповідності площі відчуженої будівлі площі об’єкту, що був переданий в оренду ЗАТ „ФК „Чорноморець”,  яке спростовується  наявним у матеріалах справи додатковим погодженням від 01.04.2003 р. до договору оренди №130/33 від 14.07.1999 р.

Відповідно до п. 5 ст. 16 Регламенту Одеської міської ради IV скликання, прийнятого рішенням  ІІ сесії Одеської міської ради №8-ХXIV від 29.04.2002 р. (із змінами і доповненнями),  пленарні засідання ради є  відкритими і гласними, крім  випадків, коли прийняте рішення про проведення закритого засідання.

Судовою колегією  встановлено з пояснень представників сторін, що позивач не був обізнаний  про включення до порядку денного пленарного засідання Ради 28.04.2005 р.  питання розгляду протесту  прокурора № 473 від 27.04.2005р.,  яке безпосередньо стосувалося  його прав як власника будівлі кінотеатру „Одеса”.

Оскаржуване рішення  відповідача про задоволення протесту прокурора м. Одеси та скасування  рішення №1283-ХХIV від 11.07.2003 р. в частині, що стосується відчуження спірної будівлі, прийнято наступного дня після внесення протесту та його надходження та реєстрації в Одеській міській раді.

З огляду на викладене, рішення Одеської міської ради за переконанням суду прийняте  без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Суд апеляційної інстанції не вбачає також  і підстав вважати,  що оскаржуване рішення Одеської міської ради  прийняте з дотриманням  необхідного  балансу між несприятливими наслідками  для прав та інтересів ЗАТ „ФК „Чорноморець” як власника  будівлі кінотеатру „Одеса” і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, зі змісту котрого  зробити висновок відносно дійсної мети  його прийняття досить складно.

  Відносно посилань скаржника на невідповідність листа Управління  з питань охорони  об’єктів  культурної  спадщини  Одеської міської  ради  №155 від  16.09.2003 р.  вимогам належності і допустимості доказів за ст. 70 КАС України, колегія суддів має зауважити,   що Одеська міська рада  не зазначає в спростування  доказової сили цього   письмового   доказу,  у  якій  формі  має  бути наданим  таке  погодження і  якою  нормою     законодавства    форма  такого   погодження    встановлена, чим   припускається   порушення  ч. 1 ст. 71 КАС України і перекладає обов’язок  доказування  обставин, на яких грунтуються її заперечення, на позивача. Водночас є  слушним зауваження  позивача  в тій частині спростування доводів апеляційної скарги, яка стосується відсутності доказів порушення посадовими  особами Управління  з питань охорони об’єктів культурної спадщини Одеської міської ради вимог Закону України „Про службу в органах місцевого самоврядування” від 07.06.2001 р. №2493-ІІІ.

Згідно ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що постанова господарського суду Одеської області   від 13.04.2006 р. у справі № 6/49-06-1475А  ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, висновки суду відповідають обставинам справи і грунтуються  на законі, тому встановлені ст. ст. 201,202 КАС України  підстави для його скасування або зміни  і задоволення апеляційної скарги Одеської міської ради відсутні.

Керуючись ст. ст. 160 ч.3, 167 ч. 4, 185, 195, 196, 198, 200, 205 ч. 1 п. 1,

206, п. 6 розділу 7 „Прикінцеві та перехідні положення” Кодексу

адміністративного судочинства України, колегія суддів –

УХВАЛИЛА:

1.          Постанову господарського суду Одеської області від 13.04.2006 р. залишити без змін, апеляційну скаргу  - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України з моменту проголошення.

Право, порядок та строк касаційного оскарження визначаються згідно зі ст. ст. 13, 211, 212 КАС України.

           Ухвала у повному обсязі складена 13.07.2006 р.

Головуючий суддя:                                                                                         Мишкіна М. А.

Судді:                                                                                                                 Таценко Н. Б.

                                                                                                                            

                                                                                                                Сидоренко М. В.