Справа № 10/1-10/2009 року головуючий в І-ій інстанції: Бацуца Т.М.
Категорія: постанова 236-8 КПК доповідач: Шершун В.В.
ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«22» січня 2009 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді: Шершуна В.В.,
суддів: Дуфнік Л.М., Ващенка С.Є.
за участю прокурора: ОСОБА_5.
слідчого: ОСОБА_1
захисника: ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2008 року.
Цією постановою суду скасовано постанову слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_3 від 04.06.2008 року про порушення кримінальної справи за фактами умисного ухилення від сплати податків у ТОВ „Городокконсервмолоко” м.Городок, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України; постанову слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_1 від 30.09.2008 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків ТОВ „Городокконсервмолоко” за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України; постанову старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства ОСОБА_5. від 23.10.2008 року про порушення відносно ОСОБА_4кримінальної справи за ч.3 ст.212 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах та відмовлено в порушенні щодо ОСОБА_4кримінальної справи за ст.212 ч.3 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, 04.06.2008 року слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_3. порушена кримінальна справа за фактом умисного ухилення від сплати податків у ТОВ „Городокконсервмолоко” м. Городок за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. 30.09.2008 року слідчим ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_6, в межах цієї ж справи, порушена кримінальна справа за фактом умисного ухилення від сплати податків ТОВ „Городокконсервмолоко” за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
23 жовтня 2008 року старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Хмельницької області ОСОБА_5., в межах зазначеної вище кримінальної справи порушена справа відносно директора ТОВ „Городокконсервмолоко” ОСОБА_4за ч.3 ст.212 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.
Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_4 оскаржив її до суду, посилаючись на відсутність достатніх підстав та приводів для порушення проти нього кримінальної справи.
Задовольняючи зазначену скаргу ОСОБА_4, суд мотивував своє рішення тим, що слідчі та прокурор при винесенні постанов про порушення кримінальної справи не мали законних приводів та підстав для порушення справи, оскільки податкові зобов'язання ТОВ „Городокконсервмолоко” не узгодженні.
Як видно зі змісту апеляції прокурора, він просить скасувати постанову місцевого суду, посилаючись на те, що суд не врахував всі наявні приводи та підстави до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4
Прокурор вказує, що суд першої інстанції не врахував, що ПП „Форагро” має ознаки фіктивності і не могло виконувати робіт які вказані у договорі, оскільки не має відповідного договору, санітарних документів, виробничих потужностей та трудових ресурсів. Прокурор також вважає фіктивними договори та акти здачі-прийняття робіт між ТОВ „Компанія „Агронафта” та ТОВ „Городокконсервмолоко”, оскільки в них відсутні дати встановлення програм, в чому полягає обслуговування та на яку конкретно техніку вони встановлені.
Апелянт вказує, що названі порушення повно та конкретно вказані в акті виїзної позапланової документації перевірки №0512/23/33177611 від 17.04.2008 року та довідці №1195/23/33177611 від 30.09.2008 року.
На думку апелянта, приводами до порушення кримінальної справи окрім названих акта та договору стали матеріали зібрані органом дізнання, зареєстровані 18.04.2008 року та матеріали отримані під час проведення оперативно-розшукової діяльності, надані слідчими органами 4 червня 2008 року, а також докази зібрані безпосередньо слідчим, зареєстровані 30.09.2008 року.
Прокурор також посилається на те, що підставами для порушення даної кримінальної справи стали окрім вищенаведених акту перевірки та довідки, а також підроблені документи від імені ПП „Форагро” та ТОВ „Компанія Агронафта”, податкові декларації ТОВ „Городокконсервмолоко” за 2007 рік, покази ОСОБА_5, ОСОБА_7,ОСОБА_8., ОСОБА_9,ОСОБА_10,ОСОБА_11., ОСОБА_12., ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15.,ОСОБА_16.,ОСОБА_17,ОСОБА_18 ОСОБА_19,ОСОБА_20.,ОСОБА_21а також інші матеріали зібрані в ході розслідування.
В зв'язку з викладеним прокурор просить постанову Хмельницького міськрайонного суду від 11 грудня 2008 року скасувати та відновити досудове слідство повернувши справу на новий судовий розгляд.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи, прокурора та слідчого в підтримку поданої апеляції та про незаконність постанови суду і необхідність її скасування, пояснення ОСОБА_4, який просив залишити постанову суду без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення, вивчивши матеріали та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
У відповідності до ст. 94 КПК України приводами до порушення кримінальної справи є: 1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Як вбачається із матеріалів справи, приводом для порушення 04.06.2008 р. слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_3. кримінальної справи за фактами умисного ухилення від сплати податків у ТОВ "Городокконсервмолоко" м. Городок, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, був рапорт ст. о/у ВВЗвБГЕ ВПМ Кам'янець-Подільської ОДПІ, зареєстрований у книзі обліку інформації про злочини від 18.04.2008 р. за № 67, а підставою - акт про результати виїзної планової перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "Городокконсервмолоко" № 0512/23/33177611 від 17.04.2008 року з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2006 по 31.12.2007 р., згідно з висновками якого встановлено порушення п. 5.1, п.п. 5.3.2, 5.3.9 п. 5.3, п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", внаслідок чого суму нарахованого податку на прибуток за 2006 рік, І півріччя 2007 року та 2007 рік занижено на 704973 грн., порушення п.п. 7.4.1 п. 7.4 та п.п. 7.5.1 п 7.5 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", внаслідок чого сума нарахованого податку на додану вартість за деклараціями, які складаються переробним підприємством, занижена на 277916 грн. та порушення п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", внаслідок чого сума нарахованого податку на додану вартість по деклараціях, за якими здійснюються розрахунки з бюджетом занижена на 383181 грн.
На підставі зазначеного вище акту ДПІ у Городоцькому районі були прийняті повідомлення-рішення від 09 червня 2008 року про визначення сум податкового зобов'язання з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій ТОВ "Городокконсервмолоко" № 0000262341/1 за податком на прибуток приватних підприємств на суму 1057459,5 грн. та № 0000252341/1 за податком на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) на суму 852687,5 грн.
Статтею 212 КК України встановлена відповідальність лише за умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку. При цьому кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів настає лише за умови їх фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів. Наявність факту ухилення від сплати податків і ненадходження таких коштів (податкового боргу) встановлюється шляхом проведення контролюючим органом документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства, складанням відповідного акту і направленням податкового повідомлення, які можуть бути оскаржені зацікавленою особою у встановленому законом порядку.
Статтею 5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (далі - Закон) передбачено зобов'язання платника податків сплачувати лише ті податкові зобов'язання, що були самостійно узгоджені платником, чи в адміністративному, чи судовому порядку. У разі самостійного визначення контролюючим органом податкового зобов'язання платника податку, платник зобов'язаний погасити нараховану суму податкового зобов'язання, крім випадків, коли платник розпочав процедуру апеляційного узгодження. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язання вважається неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення.
ТОВ "Городокконсервмолоко" звернулося до Хмельницького окружного адміністративного суду із позовом про визнання недійсними рішень контролюючого органу. Постановою суду від 15.09.2008 р. податкові повідомлення-рішення визнані недійсними та скасовані. На даний час це судове рішення оскаржується в апеляційному порядку, а тому податкове зобов'язання ТОВ "Городокконсервмолоко" є неузгодженим.
У відповідності до п. 5.2.6. ст. 5 Закону якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватись на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом.
Рішення слідчого про порушення кримінальної справи за фактами умисного ухилення від сплати податків у ТОВ "Городокконсервмолоко" м. Городок ґрунтується лише на рішенні податкового органу, яке було оскаржено до суду, інших даних, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, в постанові не зазначено, не виявлено їх і у наданих суду матеріалах.
Таким чином, висновок слідчого про достатність підстав для порушення кримінальної справи був передчасним та заснованим на припущеннях.
Приводом для порушення 30.09.2008 р. слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_6, в межах цієї ж справи, кримінальної справи за фактами умисного ухилення від сплати податків ТОВ "Городокконсервмолоко" за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, був рапорт слідчого, зареєстрований у книзі обліку інформації про злочини ВПМ Кам'янець-Подільської ОДПІ від 30.09.2008 р. за № 164, а підставою - довідка № 1195/23/33177611 від 30.09.2008 р. про проведення взаєморозрахунків між ТОВ "Городокконсервмолоко" та ПП "Форагро" при закупівлі цільного молока та його переробку на молочну суміш за період з 01.11.2005 по 31.12.2006 р., згідно з висновками якої встановлено порушення на ТОВ "Городокконсервмолоко" п. 5.1. п.п. 5.3.2., 5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", внаслідок чого занижено суму нарахованого податку на прибуток за IV квартал 2005 року на 323536 грн., за 2006 рік на суму 1477467 грн. та порушення вимог п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", внаслідок чого занижено суму нарахованого податку на додану вартість за листопад-грудень 2005 року на 258821 грн., за 2006 рік - на 1062773 грн.
Відповідно до п. 10 Інструкції про застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби № 110 від 17.03.2001 р. факти порушень податкового законодавства посадова особа органу державної податкової служби оформляє актом перевірки, в якому чітко викладається зміст порушення з обґрунтуванням порушених норм законодавчих актів та вказується конкретні її пункти та статті. Такий акт підписується посадовими особами контролюючого органу та підприємства.
В порушення зазначеної норми результати перевірки та факти порушень податкового законодавства відображені в довідці перевірки, яка підписана лише особами, які здійснювали перевірку. Недодержання працівниками податкової служби встановленої законом форми акта перевірки порушили права ТОВ "Городокконсервмолоко" на оскарження результатів перевірки.
Таким чином, висновок слідчого про наявність факту умисного ухилення ТОВ "Городокконсервмолоко" від сплати податків і ненадходження таких коштів (податкового боргу) до бюджетів чи державних цільових фондів, за відсутності відповідного акту контролюючого органу і податкового повідомлення про визначення сум податкового зобов'язання, є безпідставним та заснованим на припущеннях, інших даних, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, в постанові не зазначено, не виявлено їх і у наданих суду матеріалах.
Підставою для порушення 23.10.2008 р. старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства ОСОБА_5., кримінальної справи відносно директора ТОВ "Городокконсервмолоко" ОСОБА_4за ч. З ст. 212 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, були зазначені вище акт про результати виїзної планової перевірки товариства з обмеженою ідповідальністю "Городокконсервмолоко" № 0512/23/33177611 від 17.04.2008 р. та довідка № 1195/23/33177611 від 30.09.2008 р. про проведення взаєморозрахунків між ТОВ "Городокконсервмолоко" та ПП "Форагро".
З огляду на неузгодженість податкових зобов'язань ТОВ "Городокконсервмолоко" та розпочату платником податків процедуру апеляційного узгодження, висновок прокурора про достатність підстав для порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ "Городокконсервмолоко" також є передчасним та заснованим на припущеннях. Один лише факт несплати податків підприємством, за відсутності інших даних не може бути достатньою підставою для порушення стосовно конкретної службової особи кримінальної справи за умисне ухилення від такої сплати податків.
Крім цього, у своїй постанові прокурор вказує, що відповідальним за ведення бухгалтерського обліку, достовірності нарахування і повноту сплати податку на додану вартість до бюджету ТОВ "Городокконсервмолоко" у вказаний період часу був директор товариства ОСОБА_4 Саме він здійснював фінансово-господарські операції з купівлі та продажу товарно-матеріальних цінностей, укладав цивільно-правові угоди, підписував документи податкової звітності.
Однак, порушуючи кримінальну справу відносно ОСОБА_4, прокурор враховує наявність приводів до порушення кримінальної справи, а також підстав і даних, які вказують на наявність ознак злочину у діях невстановлених осіб. Така позиція прокурора є незрозумілою і знову ж таки свідчить про поспішність прийнятого ним рішення.
Недопустимим є порушення кримінальної справи без достатніх даних, що свідчать про наявні ознаки злочину з метою отримання таких даних в подальшому, під час розслідування справи. Рішення про порушення кримінальної справи повинно ґрунтуватись на результатах повної, всебічної та об'єктивної перевірки обставин справи, без посилань на ті чи інші обставини, які за своїм характером є припущеннями.
Зазначені вище позиції законодавства знайшли своє відображення у Постанові Пленуму ВСУ від 08.10.2004 р. № 15, згідно з якою у разі оскарження платником податків рішення контролюючого органу обвинувачення особи не може ґрунтуватись на такому рішенні.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що рішення слідчих та прокурора про порушення кримінальної справи ґрунтується лише на зазначених вище рішеннях податкового органу, інших даних, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, в оскаржуваних постановах не зазначено, не виявлено їх і у наданих суду матеріалах.
Колегія суддів не може прийняти до уваги твердження апелянта про те, що крім ос пореного у суді ТОВ „Городокконсервмолоко” акту від 17.04.2008 року та довідки від 30.09.2008 року, не підписаної представниками боржника, підставами для порушення справи стали документи зібрані в ході оперативно-розшукової діяльності, дослідної перевірки та в ході досудового слідства, а також покази допитаних свідків. При цьому судова колегія виходить з того, що основні данні - об'єм недоплачених податків, спосіб ухилення від їх сплати, обставини такої несплати викладені у названих, оспорюванних документах, а решта доказів лише підтверджують факти викладені у акті та довідці і самостійного значення не мають, тим більше, що судове рішення Хмельницького адміністративного суду від 15.09.2008 року в даний час ос порене і, у випадку остаточного вирішення спору на користь податкових органів, тобто узгодження податкових зобов'язань, уповноважені на те органи та посадові особи матимуть право на порушення справи у встановленому законом порядку.
В зв'язку з викладеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином перевірив матеріали і прийшов до обґрунтованого висновку про незаконність та необґрунтованість оспорюваних постанов про порушення кримінальної справи. Постанова місцевого суду винесена на підставі повної та всебічної перевірки, а тому підстав для її скасування немає.
За таких обставин, колегія суддів судової палати в кримінальних справах, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України,
у х в а л и л а:
Постанову Хмельницького міськрайонного суду, Хмельницької обл. від “11” грудня 2008 року про скасування постанови слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_3від 04.06.2008 року про порушення кримінальної справи за фактами умисного ухилення від сплати податків у ТОВ „Городокконсервмолоко” м.Городок, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України; постанови слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області ОСОБА_1 від 30.09.2008 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків ТОВ „Городокконсервмолоко” за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України; постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства ОСОБА_5. від 23.10.2008 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ „Городокконсервмолоко” ОСОБА_4по фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України - залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.
Головуючий:
судді: