ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м.Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

___________________________________________________________________________

У Х В А Л А

"04" серпня 2014 р. Справа № 923/1008/14

Господарський суд Херсонської області у складі судді Ємленінової З.І. при секретарі Бєловій О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" м. Херсон

до: управління капітального будівництва Херсонської міської ради м. Херсон

третя особа - приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд" м. Павлоград Дніпропетровської області

про зобов'язання відповідача виконати зобов'язання за договором, внесення змін до договору

за участю прокурора Антощук С.В.

та представників сторін:

від позивача - уповноважені особи Сергет В.В., Федоришина Н.О.

від відповідача - начальник управління Карауш В.В.

від третьої особи - не прибули

заслухано спеціаліста, який здійснює технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті, ОСОБА_4

в с т а н о в и в:

Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (позивач) звернулось до суду з позовом до управління капітального будівництва Херсонської міської ради (відповідач), яким просить:

- зобов'язати відповідача виконати зобов'язання за договором № 36/1 від 02.08.2013року - передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме: надати проектно-кошторисну документацію на виконання умов договору № 36/1 від 02.08.2013 року та укладених до нього додаткових угод, зокрема: Надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни (які підрядна організація мала отримати ще у січні 2014 року); надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бериславське шосе, пр.-т Сенявіна; надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію; надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху; надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення; надати проектно-кошторисну документацію по Бериславському шосе, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна; визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна; узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого грунту; надати уточнену та відповідно затверджену кошторисну документацію на будівництво у двох примірниках; надати проектне рішення проходження підземних мереж під насипом підпірної стінки 2 водоводу та комунікацій (Епіцентр), телефонних кабелів (Укртелеком), надземної тепломережі (ТЕЦ); (про зазначені проблеми повідомлялось листами № 10-08/595 від 15.04.2014; № 10-08/466 від 26.03.2014; № 10-08/358 від 04.03.2014 року: № 10-08/408 від 14.03.2014 року: № 10-08/543 від 07.04.2014 року); надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інш.), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки; надати графік будівництва та повідомити дату початку робіт по переносу інженерних мереж в межах забудови ПС-1 для координації спільних робіт на об'єкті; надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги грунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу; надати повний комплект проектно-кошторисної документації по об'єкту "Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні"; погодити роботи по використанню та внести до кошторису вартість геотекстилю Stabilenko 1600 kH/m2, передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливо мастильних матеріалів: надати окремий проект щодо перенесення інженерних мереж водопостачання, каналізації, тепломережі, ЛЕП та інші та включити відповідні витрати по проведенню зазначених робіт до договірної ціни.

- Внести зміни в договір № 36/1 від 02.08.2013 року укладений між позивачем та відповідачем шляхом викладення пункту 4.1 в наступній редакції:

" 4.1.Розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після пред'явлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів, в розмірі до 60 % від обсягу фінансування 2014 року в сумі 110777060,16 грн. (сто десять мільйонів сімсот сімдесят сім тисяч шістдесят гривень шістнадцять копійок).

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт.

Підрядник протягом 12 (дванадцяти) місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання згідно з актом виконаних робіт."

Позовні вимоги мотивовані тим, що проектно-кошторисна документація до договору не відповідає фактично необхідному об'єму робіт.

Позивач зазначив в позовній заяві третьою особою - приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд".

Ухвалою суду від 09.07.2014року порушено провадження у справі та призначено до розгляду в засіданні суду 29.07.2014року.

Цією ж ухвалою суд зобов'язав позивача письмово зазначити процесуальне становище третьої особи та підстави залучення її до участі у справі.

Однак позивач зазначених вимог суду не виконав.

Відповідно до ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. У справах щодо майна господарських організацій, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави, господарський суд залучає орган державної влади, що здійснює управління корпоративними правами, до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі. Питання про допущення або залучення третіх осіб до участі у справі вирішується господарським судом, який виносить з цього приводу ухвалу.

Пунктом 1.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26 грудня 2011 року N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз'яснено, що питання про допущення або залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, до участі у справі вирішується ухвалою суду про прийняття позовної заяви до розгляду (із зазначенням про це в ухвалі про порушення провадження у справі) або під час розгляду справи, але до прийняття господарським судом рішення, з урахуванням того, чи є у цієї особи юридичний інтерес у даній справі. Саме лише зазначення в позовній заяві та/або у вступній частині судового рішення певного підприємства чи організації як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, без вирішення судом питання щодо її допущення або залучення до участі у справі не надає їй відповідного процесуального статусу.

Що ж до наявності юридичного інтересу у третьої особи, то у вирішенні відповідного питання суд має з'ясовувати, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.

Така третя особа виступає в процесі на стороні позивача або відповідача - у залежності від того, з ким із них у неї існують (або існували) певні правові відносини.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та приватним підприємством фірмою "Торгсервісбуд" (третя особа) укладено договір субпідряду № 37 від 05.08.2013 року та додаткову угоду № 1 від 03.01.2014року, за умовами яких третя особа зобов'язалась виконати у 2013-2014 роках роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні.

З огляду на викладене, рішення у справі може вплинути на права або обов'язки приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд", яке є субпідрядником позивача, тому суд допускає його до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Одночасно з поданням позовної заяви позивачем заявлено клопотання про витребування судом в Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю УМВС України в Херсонській області належним чином засвідчених копій документів, вилучених у позивача за протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 22.05.2014року.

Суд задовольняє зазначене клопотання позивача на підставі ст. 38 ГПК України, оскільки відповідач також не надав проектно-кошторисної документації, яка необхідна для вирішення спору, посилаючись на те, що оригінали документів у нього також вилучені.

Також позивачем заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи відповідає проектна документація на Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні складеному на вказане будівництво кошторису?

- Чи наявні в зоні проведення будівельних робіт по зведенню об'єкту "шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні" інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт?

- Які будівельні роботи передбачені проектно-кошторисною документацією для

перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на

об'єкті «шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна -вул. Залаегерсег у м. Херсоні» ?

- Чи можливе безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво об'єкту "шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна -вул. Залаегерсег у м. Херсоні" будівельно - монтажних робіт? Якщо ні, то які заходи слід вжити для усунення перешкод?

- До якого класу складності відноситься будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна -вул. Залаегерсег у м. Херсоні.

Справа розглядалась з перервою, яка оголошувалась в засіданні суду відповідно до ст. 77 ГПК України в засіданні суду 29.07.2014року.

Відповідач проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, посилаючись, зокрема, на те, що проектна документація була затверджена в установленому законом порядку і передана позивачу, який без зауважень прийняв її і розпочав виконання робіт. Відповідно до проектно-кошторисної документації складено договірну ціну, яка є твердою і незмінною. Відповідач вважає, що позивача забезпечено достатнім фронтом робіт відповідно до проектної документації, виконання яких іде дуже повільно, і неузгодженість питань, які стосуються проектних рішень із влаштування підпірних стін не виправдовують відставання від графіку виконання робіт.

Проти призначення експертизи по справі відповідач заперечує, посилаючись на те, що питання, запропоновані на розгляд експерта, не потребують будь-яких спеціальних знань.

Третя особа в засідання суду не прибула і витребуваних судом доказів не надала з невідомих причин, незважаючи на те, що була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення їй ухвали суду.

Заявою від 24.07.2014року в.о. прокурора м. Херсона повідомив суд про вступ до участі у справі в інтересах держави в особі управління капітального будівництва Херсонської міської ради відповідно до ст. 29 ГПК України. Прокурор зазначає, що справа пов'язана зі справою № 923/807/14 за позовом прокурора м. Херсона в інтересах держави в особі управління капітального будівництва Херсонської міської ради до дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про примусове виконання обов'язку в натурі на суму 38456161грн., а саме про виконання на зазначену суму робіт з будівництва шляхопроводу по пр. Сенявіна - вул. Залаегерсег в м. Херсоні. За поясненнями прокурора, по справі № 923/807/14 було прийнято рішення від 26.06.2014р., яким позов задоволено, однак рішення оскаржене в апеляційному порядку.

Прокурор проти задоволення позовних вимог по справі № 923/1008/14 заперечує з підстав, викладених в наданих ним письмових запереченнях на позов, посилаючись, зокрема на те, що відповідач надав позивачу проектну документацію, а позивач в свою чергу передав її субпідряднику - третій особі. Прокурор вважає, що позивач отримавши значні кошти, безпідставно не виконує роботи, а підстави для внесення змін до договору відсутні і питання запропоновані на розгляд експерта не потребують будь-яких спеціальних знань.

В засіданні суду заслухано пояснення спеціаліста, який здійснює технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті, ОСОБА_4, який пояснив суду, що без вирішення питань, які позивач ставить на розгляд експерта, неможливо повністю закінчити будівництво моста, однак вони не впливають на хід будівництва, оскільки договір передбачає виконання робіт поетапно згідно з графіком. За поясненнями спеціаліста, між сторонами у 2014 році не було підписано жодного акту виконаних робіт, позивач не відзвітував за використання отриманого ним авансу.

ОСОБА_4 зазначає, що відповідач не має права самостійно змінювати кошторис за договором, який є твердим; а для проведення робіт щодо перенесення інженерних мереж необхідно провести тендер, визначити його переможця, яким повинна бути організація, яка має відповідну ліцензію, а чи є така ліцензія у позивача - невідомо.

Заслухавши пояснення сторін, а також виходячи із тих обставин, які підлягають доказуванню з урахуванням предмету спору, суд дійшов до висновку, що між ними існують розбіжності щодо відповідності проектної документації на будівництво об'єкту узгодженому кошторису.

До того ж, під час виконання робіт виявлені інженерні мережі, які перешкоджають проведенню робіт на об'єкті, проти чого не заперечує відповідач.

Однак, сторонами не узгоджено, які заходи необхідно вжити щодо їх усунення, а також не узгоджено додаткові обсяги робіт та їх вартість.

Зазначені питання не є компетенцією суду і потребують спеціальних знань для встановлення фактичних даних, які входять до предмету доказування, а тому висновки експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до ст. 41 ГПК України господарський суд призначає судову експертизу для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Враховуючи те, що проведення експертизи надасть відповіді на питання, що прискорить виконання та надасть можливість завершити роботи щодо будівництва соціально значимого об'єкту для міста Херсона, суд вважає необхідним призначити судову технічно-будівельну експертизу.

За таких обставин провадження у справі підлягає зупиненню до проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Керуючись ст. 27, 41, п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК, ст. 86 України,

у х в а л и в:

1. Допустити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство фірму "Торгсервісбуд".

2. Провадження у справі зупинити.

3. Призначити судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Малому Олексію Вікторовичу (м. Херсон, вул. 9 Січня, 8)

4. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

5. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Чи відповідає проектна документація на будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні складеному на вказане будівництво кошторису?

2) Чи наявні в зоні проведення будівельних робіт по зведенню об'єкту "шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні" інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт?

3) Які будівельні роботи передбачені проектно-кошторисною документацією для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на об'єкті «шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна -вул. Залаегерсег у м. Херсоні» ?

4) Чи можливе безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво об'єкту "шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна -вул. Залаегерсег у м. Херсоні" будівельно - монтажних робіт? Якщо ні, то які заходи слід вжити для усунення перешкод?

5) До якого класу складності відноситься будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна -вул. Залаегерсег у м. Херсоні?.

6. Зобов'язати сторони в 10-денний термін надати документи на вимогу експерта через господарський суд Херсонської області.

7. Зобов'язати позивача здійснити оплату вартості експертизи.

8. Копію ухвали надіслати судовому експерту Малому Олексію Вікторовичу (м.Херсон, вул. 9 Січня, 8).

Суддя З.І. Ємленінова