Справа   № 22ц-3102, 2006р.                                               Головуючий в 1-й інстанції

Ведяшкіна Ю.В.

Категорія:    Доповідач - Пузанова Л.В.

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ        УКРАЇНИ

2006 року грудня "19" дня колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого - Пузанової Л.В.

Суддів: Фурман Т.Г., Орловської Н.В.

при секретарі - Крестніковій О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1на рішення Новокаховського міського суду Херсонської області від 02 жовтня 2006 року в справі

за позовом,

ОСОБА_1

до

приватної теле радіокомпанії «Рубін-Плюс»

(третя особа без самостійних вимог

ОСОБА_2)

про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час выжушеного прогулу, -

встановила:

17 липня 2006 року ОСОБА_1звернувся до суду з позовом до приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс» про скасування наказу НОМЕР_1, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач зазначав, що з 03 січня 2001 року він перебував з відповідачем у трудових правовідносинах, працюючи на посаді радіомонтера п'ятого розряду.

Наказом №НОМЕР_2 був звільнений з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України (за прогули).

Посилаючись на те, що прогулів не допускав , а на роботу в червні 2006 року виходив згідно графіка, який змінено відповідачем наказом №НОМЕР_1 в порушення норм трудового законодавства України, позивач просив суд скасувати накази №НОМЕР_1. про зміну графіка роботи, №НОМЕР_2. про його звільнення на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, поновити його на посаді радіомонтера п'ятого розряду у приватній телерадіокомпанії «Рубін-Плюс» з 30.06.2006 року, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також витрати на юридичну допомогу.

Ухвалою від 15 вересня 2006 року суд притягнув до участі в справі директора приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс» Сівцова Юрія Володимировича як третю особу без самостійних вимог.

Рішенням суду від 02 жовтня 2006 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог, зазначаючи, що висновки суду в спірних правовідносинах не відповідають обставинам справи та нормам трудового законодавства.

Заперечуючи доводи апеляційної скарги, приватна телерадіокомпанія «Рубін-Плюс» вважає рішення суду правильним та законним.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.303  ЦПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що наказ НОМЕР_1 виданий відповідачем у відповідності до вимог п.З ч.2 та ч.З ст.71 КЗпП України і позивач, не поставивши адміністрацію телерадіокомпанії до відому про те, що не погоджується з наказом та буде його оскаржувати, неправомірно не вийшов на роботу 26.06.2006 року і тим самим здійснив прогул без поважних причин.

Проте погодитись з таким висновком суду не можна, оскільки він не відповідає обставинам справи і нормам трудового законодавства України.

Так, судом встановлено, що 15 листопада 2002 року ОСОБА_1 прийнятий відповідачем на роботу - на посаду радіомонтера п'ятого розряду /а.с.4/.

Наказом №НОМЕР_2 приватна телерадіокомпанія «Рубін-Плюс» звільнила позивача з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України з 30.06.2006р. /а.с.5/.

Як підставу для звільнення відповідач вважав скоєння позивачем прогулу без поважних причин, зокрема невихід на роботу 30.06.06р. з посиланням на те, що хоч затвердженим в телерадіокомпанії графіком роботи цей день для ОСОБА_1 був вихідним днем, однак наказом від 16.06.2006 року графік роботи змінено.

У підтвердження зазначеного факту відповідач надав суду копію наказу №НОМЕР_1, із змісту якого вбачається, що з 19.06.2006 року по 03.07.2006 року адміністрація приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс» не просто змінила графік роботи для радіомонтерів, а ввела замість п'ятиденного шестиденний робочий тиждень і тим самим залучила позивача до роботи у вихідний для нього день /а.с.б/.

При цьому, як підстава для застосування такої роботи у наказі зазначена виробнича необхідність та великий об'єм робіт.

Відповідно до ст.71 КЗпП України робота у вихідні дні забороняється.  Залучення окремих працівників до роботи у ці дні допускається тільки з дозволу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового      представника)  підприємства,установи,     організації    і    лише    у    виняткових   випадках, що визначаються законодавством у частині другій цієї статті.

Враховуючи, що застосування роботи у вихідні дні щодо ОСОБА_1 відбулося без дозволу профспілки через відсутність такої в телєрадіокомпанії, а своєї згоди на роботу у вихідні дні позивач не давав та зважаючи, що наявність обставин, віднесених 4.2 ст.71 КЗпП України до виняткових для застосування такої роботи у період, визначений наказом №НОМЕР_1, відповідач не назвав і відповідними доказами не підтвердив, колегія суддів вважає, що позивач зобов'язаний відповідачем до роботи у вихідний день - 30.06.06р., незаконно і його невихід на роботу в цей день не можна вважати прогулом без поважних причин.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції необгрунтовано визнав винятковим випадком посилання відповідача в обґрунтування заперечень проти позову на видачу наказу НОМЕР_1 з підстав, передбачених п.З ч.2 ст.71 КЗпП України, а саме з підстав виробничої необхідності, що тимчасово виникла в телєрадіокомпанії в зв'язку із земельними роботами, оскільки вказана норма передбачає залучення працівників до роботи у вихідні дні лише для виконання невідкладних, наперед не передбачених робіт, від негайного виконання яких залежить у дальшому нормальна робота підприємства, установи, організації в цілому або їх окремих підрозділів.

Наявність зазначених фактів у спірних правовідносинах відповідачем не доведено, а позивач їх заперечує.

Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що підстави вважати прогулом невихід ОСОБА_1 на роботу 30.06.06р., у його вихідний день за графіком роботи, відсутні, а тому останній звільнений відповідачем відповідно до п.4 ч. 1 ст.40 КЗпП України незаконно і підлягає поновленню на попередній посаді з дня звільнення із виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, визначається за встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (із подальшими змінами) правилами, виходячи із заробітку позивача за останні два календарні місяці роботи і становить згідно виданої відповідачем 26.09.0бр. довідки 3 853 грн. 85 коп. (31 грн. 85 коп. -середньоденна заробітна плата х 121 робочий день за час вимушеного прогулу з 30.06.06р. по 19.12.0бр., день ухвалення судового рішення = 3 853 грн. 85 коп.) /а.с.22/.

Сума втраченого позивачем середнього заробітку визначена без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів.

Відповідно до ч.З ст.88 ЦПК з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 51 гривня.

Рішення суду першої інстанції як незаконне і необгрунтоване підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову з наведених вище підстав.

На підставі ст.ст.71, п.4 ст.40 КЗпП України, керуючись ст.ст.303,307,309 ЦПК України, колегія судів, -

ВИРІШИЛА  :

Апеляційну    скаргу                  ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Новокаховського міського суду від 02 жовтня 2006 року скасувати і ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1задовольнити.

Наказ НОМЕР_1 приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс» від 16.06.2006 року визнати незаконним і скасувати.

Поновити ОСОБА_1на роботі на посаду ІНФОРМАЦІЯ_1 в     приватній телерадіокомпанії «Рубін-Плюс» з 30 червня 2006 року.

Стягнути з приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс» на користь ОСОБА_1середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30.06.2006р. по 19.12.2006р.) в розмірі З 853 грн. 85 коп. та витрати на правову допомогу в розмірі 150 грн., а всього 4 003 грн. 85 коп. (чотири тисячі три гривні 85 коп.).

Сума втраченого середньомісячного заробітку визначена без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів.

Стягнути з приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс» судовий збір в доход держави в розмірі 51 грн.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двох місяців до Верховного Суду України шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: Л.В.Пузанова