АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/307/14 Справа № 695/4431/13-к Категорія: ст.ст.307 ч.1, 309 ч.1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Середа Л. В. Доповідач в апеляційній інстанції Тапал Г. К.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючогоТапала Г.К.
суддів секретаряНеділька М.І., Суходольського М.І. Чорної Я.Ю., Єгорової С.А.
з участю прокурораЩепак Т.М., Свищ Л.А.
адвоката ОСОБА_9
розглянувши апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Жук І.В., обвинуваченого ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 20 лютого 2014 року, яким
ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець і житель АДРЕСА_1, не судимий в силу ст.89 КК України,
засуджений за ч.1 ст.307 КК України на - 4 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.309 КК України на - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_11 1690 грн. 31 коп. на користь держави за проведення експертиз.
Вирішені питання про речові докази.
ОСОБА_11 засуджений за те, що він у вересні 2013 року, перебуваючи в березі, поблизу власного домоволодіння, зірвав дикоростучі рослини коноплі, придбавши їх таким чином. Після цього переніс їх по місцю свого проживання у АДРЕСА_1, де подрібнивши та висушивши, виготовив наркотичну речовину, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/1499 від 24.09.2013 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 6,93 г, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1501 від 25.09.2013 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 2,27 г, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1500 «25.09.2013 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 2,49 г, де зберігав вказану речовину, без мети збуту до 23.09.2013 року, коли її було виявлено та вилучено працівниками міліції.
Крім того, орган досудового слідства обвинувачує ОСОБА_11 в тому, що він 16.09.2013 року, перебуваючи в парку с.Гельмязів Золотоніського району, незаконно придбав, знайшовши шприц ємкістю 5,0 мл з рідиною коричневого кольору, який в подальшому переніс до свого місця проживання, де частину вжив, шляхом введення у вену, а 17 вересня 2013 року близько 19.00 год., перебуваючи в с.Гельмязів Золотоніського району Черкаської області, частину знайденої рідини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1465 від 18.09.2013 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,004 г, незаконно збув ОСОБА_12 за кошти в сумі 70,00 гривень.
Він же, 20.09.2013 року близько 21 год. 30 хв., перебуваючи по вул.Корольова в с.Гельмязів Золотоніського району Черкаської області, частину знайденої 16.09.2013 року рідини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1491 від 21.09.2013 року являється особливо-небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,0317 г, незаконно збув ОСОБА_12 за кошти в сумі 70,00 гривень.
Прокурор у кримінальному провадженні Жук І.В. подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_11 за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначити у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого.
Вважає, що вина ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України щодо збуту наркотичних засобів 17.09.2013 року підтверджується: показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_12; даними протоколу огляду та помітки грошових купюр від 17.09.2013 р.; даними протоколу огляду покупця та вручення грошових купюр від 17.09.2013 р.; даними висновку судово-хімічної експертизи від 18.09.2013 р., а суд прийняв рішення відхиливши ці докази та прийнявши до уваги суперечливі покази обвинуваченого, який заперечував свою причетність до вчинення збуту наркотичних засобів.
Крім того, прокурор вказує, що ОСОБА_11 по кожному епізоду вчинив злочин по збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, що само по собі повинно кваліфікуватись за ч.2 ст.307 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу.
Вважає, що суд першої інстанції провів необ'єктивний та однобічний розгляд справи і прийняв рішення, яке ґрунтується лише на припущеннях та неперевірених фактах; не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; ігнорував наявність суперечливих доказів, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Вказує на наступні суперечності: у висновку експерта № 2/1491 від 21.09.2013 р. шприц місткістю 1.0 см куб, а свідок ОСОБА_13, який був присутній при видачі вказаного шприца в якості понятого стверджує, що шприц був місткістю 2.0 мл, але на фототаблиці на а.с.53 шприц місткістю 5.0 мл із рідиною об'ємом 2.0 см куб; під час допиту свідка ОСОБА_12 шляхом відеоконференцзв'язку належним чином не встановив його особу, оскільки даний свідок покази давав спиною до суду, побоюючись помсти з боку обвинуваченого, однак вони знайомі 5 років, він знає його справжнє прізвище і ховати своє обличчя йому не було сенсу і така поведінка свідка ОСОБА_12 може свідчити про те, що покази суду давала інша невідома особа. Вказане, на його думку, свідчить про те, що справа була сфабрикована.
Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, просить вирок змінити: за ч.1 ст.307 КК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити, а за ч.1 ст.309 КК України покарання пом'якшити із застосуванням ст.75 КК України.
Апеляцію обґрунтовує тим, що ОСОБА_11 засуджений за ч.1 ст.307 КК України неправомірно через відсутність в справі доказів, які б беззаперечно вказували на те, що він 20.09.2013 р. в с. Гельмязів, Золотоніського району продав за 70 грн. ОСОБА_12 наркотичну речовину. На досудовому і судовому слідстві ОСОБА_11 пояснював, що ОСОБА_12 знає як свого давнього знайомого, жителя с. Пісчана Золотоніського району за справжнім прізвищем ОСОБА_19, з яким вони неодноразово вживали наркотики. 20.09.2013 р. ОСОБА_19, попередньо зателефонувавши, приїхав в с.Гельмязів, де передав йому 70 грн. для закупки наркотику., однак ОСОБА_11 вирішив використати 70 грн. на власні цілі. Зразу після отримання коштів ОСОБА_11 був затриманий працівниками міліції. Наркотик для ОСОБА_19 не міг закупити і шприц з наркотичною речовиною Власенку не передавав. Показання ОСОБА_11 судом не спростовані. Вилучений у Власенка шприц з наркотичною речовиною не досліджувався на предмет наявності на ньому відбитків рук ОСОБА_11. При обшуку за місцем його проживання не було виявлено будь-яких ознак виготовлення наркотичної речовини і при проведенні оперативно-розшукових заходів працівники міліції факт збуту наркотичної речовини оперативно-технічними засобами не зафіксували.
Крім того, призначене ОСОБА_11 покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки є надмірно суворим і не відповідає його особі, як такій, що позитивно характеризується, раніше не судимий, має сім'ю та постійне місце проживання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого і його захисника, які просили вирок змінити, в частині засудження ОСОБА_11 за ч.1 ст.307 КК України кримінальне провадження закрити, покарання за ч.1 ст.309 КК України пом'якшити, застосувати ст.75 КК України, пояснення прокурорів Свищ Л.А. і Щепак Т.М. про задоволення апеляції прокурора Жук І.В., перевіривши справу, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст.94 КПК України суд оцінює докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності.
Вказаним вимогам закону вирок суду не відповідає.
Із матеріалів провадження та вироку вбачається, що при визнанні ОСОБА_17 винним та його засудженні за злочин у сфері обігу наркотичних засобів по ст.307 КК України суд керувався доказами (відомостями) про злочин та особу, яка його вчинила, отриманими в спосіб негласних слідчих (розшукових) дій в порядку контролю за вчиненням злочину.
Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Отримані при проведенні негласних слідчих дій результати можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих дій під час досудового розслідування - ст.256 КПК України.
Рішення прокурора про проведення негласної слідчої дії приймається у формі постанови відповідно до ст.251 КПК України.
Суд виніс обвинувальний вирок при відсутності в матеріалах провадження № 12013250150001467 такої постанови прокурора.
Дві постанови прокурора від 13 та 18 вересня 2013 року про проведення оперативної закупки були подані прокурором за його клопотанням апеляційному суду тільки 16 липня 2014 року.
Перевіривши додатково подані прокурором докази в сукупності з іншими матеріалами справи колегія суддів встановила наступне.
Згідно ч.ч. 2, 3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР). Положення про ЄРДР затверджується Генеральною прокуратурою України. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Відповідно до розділу ІІ п.2.8 «Положення про порядок ведення єдиного реєстру досудових розслідувань», затвердженого Генеральним прокурором України 17.08.2012 року з наступними змінами і доповненнями:
- на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.
Між тим, по наданим суду матеріалам досудове розслідування по епізоду незаконного збуту наркотичних засобів 20.09.2013 року було розпочато постановою прокурора від 18.09.2013 року про негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину - оперативну закупку.
В постанові вказано, що за повідомленням заступника начальника СВ Золотоніського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18, ОСОБА_11 займається незаконним збутом наркотичних засобів. 20.09.2013 року слідчий та за його дорученням оперативні працівники міліції вчинили ряд слідчих дій та прийняли процесуальні рішення: огляд та помітка грошових купюр, огляд покупця та вручення грошових купюр, допит свідка, затримання ОСОБА_11, його освідування.
Згідно долученого витягу із кримінального провадження дата внесення до ЄРДР по цьому кримінальному правопорушення вказана 21.09.2013 року. Тобто, досудове розслідування розпочалось і проводилось до внесення відомостей у реєстр.
Крім того, в даних із реєстру час вчинення правопорушення вказаний 21 вересня 2013 року, а по іншим матеріалам справи це зазначено 20 вересня 2013 року.
Також в долученому до справи витягу з ЄРДР відсутні відомості про присвоєння нового номера на виявлені під час досудового розслідування кримінальні правопорушення, оскільки всі вони надані суду за одним номером 12013250150001467.
Таким чином, не встановивши достовірно дотримання слідчим і прокурором вимог ст.214 КПК України, суд не перевірив допустимість, легітимність отриманих при негласних слідчих діях доказів, якими він обґрунтував вирок в цій частині
Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Крім того вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України про зміст вироку, мотивувальна частина якого має викладатися так, щоб не було суперечливих формулювань і висновків, вона починається з формулювання обвинувачення, визнаного доведеним.
Між тим, на аркуші два вироку суд робить висновки, що винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України стверджується зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами.
На аркуші чотири вироку зроблено інший, протилежний висновок, що обвинувачення ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України у судовому засіданні не доведено.
Формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, викладене у вироку з порушенням послідовності.
Оскільки при розгляді справи в суді першої інстанції не в повній мірі перевірена законність оперативної закупки для одержання доказів злочинної діяльності ОСОБА_11, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, отримані докази без додаткової перевірки визнати допустимими неможливо, а вирок суду за змістом не відповідає вимогам ч.3 ст.374 КПК України, такий вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального закону на підставі ч.1 ст.409 КПК України.
Виходячи із засад об'єктивності, неупередженості, безсторонності, змагальності кримінального провадження апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказану неповноту та збирати за власною ініціативою докази законності оперативної закупки наркотичних засобів.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України обов'язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Також повторно досліджувати докази апеляційний суд може лише у випадку, якщо про це заявлено клопотання учасниками судового провадження.
Зазначених клопотань від учасників судового провадження і, зокрема, прокурора до апеляційного суду не надійшло.
У зв'язку з цим по справі необхідно призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Вирішуючи питання про визнання ОСОБА_11 винним по ст.309 ч.1 КК України, колегія суддів виходить з того, що наркотичний засіб канабіс був виявлений та вилучений у ОСОБА_11 23.09.2013 року по місцю його проживання при проведенні обшуку на підставі дозволу слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 23.09.2013 року в межах розслідування уже відкритого кримінального провадження 12013250150001467 і свою вину за ст. 309 ч.1 КК України обвинувачений визнав.
Тому підстав вважати надані прокурором докази в цій частині недопустимими колегія судді не вбачає.
Оскільки висунуті ОСОБА_11 обвинувачення взаємопов'язані, відносяться до злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, вирок суду підлягає скасуванню в цілому.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора, що незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, яким являється опій ацетильований, підлягає кваліфікації за ч.2 ст.307 КК України.
Під час нового судового розгляду суду слід виконати всі вимоги чинного законодавства, ретельно перевірити доводи, на які посилалися сторони кримінального провадження, в тому числі і викладені в апеляційних скаргах, та, в залежності від встановленого, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Якщо суд першої інстанції дійде висновку про доведеність обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 307 КК України і не встановить підстав призначення обвинуваченому більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, то рішення про призначення йому остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі слід визнати неправильним, а звідси - покарання явно несправедливим внаслідок м'якості.
Оскільки порушені прокурором, обвинуваченим, його захисником в апеляційних скаргах питання можливо вирішити в порядку нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення нового чи зміни вироку. Тому доводи апеляційних скарг в цій частині задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого, його захисника задовольнити частково.
Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 20 лютого 2014 року щодо ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_11 залишити тримання під вартою строком до 28 серпня 2014 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Головуючий :
Судді :