Справа № 750/8003/13-к Головуючий у І інстанції Рощина Т. С.

Провадження № 11-кп/795/339/2014

Категорія - ч.2 ст.186 КК України Доповідач Заболотний В. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіЗаболотного В. М.

суддів - Антипець В.М., Шахової О.Г.

при секретарі - Оскірко Ю.І.

з участю: прокурора - ОСОБА_11

потерпілої - ОСОБА_2

представника потерпілої - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

захисника - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 12012260020000011 за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_4, потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 07 квітня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, одружений, має на утриманні малолітню дитину, освіта вища, не працює, інвалід 3 групи, раніше не судимий:

засуджений:

- за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ст.356 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Звільнено ОСОБА_4 від призначеного покарання за ст.356 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності на підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_4 покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_4 у вигляді застави в сумі 30000 грн. до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 та стягнуто з ОСОБА_4 на її користь 30433 грн. 26 коп. у відшкодування завданої майнової шкоди, а також 60000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів у сумі 6978 грн. 70 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_4, орендуючи приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого за адресою: АДРЕСА_2, власником якого є ОСОБА_2, отримав у тимчасове користування майно ОСОБА_2, а саме: 4 пристінні гірки, вартістю 206 грн. кожна, а всього загальною вартістю 618 грн.; 7 скляних прилавків, вартість одного з яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №186/12-24 від 13.03.2012 року складає 642,40грн., а всього загальною вартістю 4496,80 грн.; три кондитерські гірки, вартістю 242 грн. кожна, а всього загальною вартістю 726 грн.; системний блок комп'ютера «PIV 2400», вартістю 2768 грн.; монітор «Samsung 152 х», вартістю 2188 грн.; клавіатуру, вартістю 482 грн.; колонки «SP 828», вартістю 241 грн.; килимок для маніпулятора, вартістю 11 грн.; комп'ютер з комплектуючим «BRAVO 130.60», вартістю 3809,38 грн.; факс «PANASONIC KX-FT982UA-B», вартістю 834,75 грн.; комп'ютер з комплектуючим «BRAVO 130.17», вартістю 3047,50 грн.; клавіатуру «GENIUS КВ-380 VoIP-телефон», вартістю 172,25 грн.; монітор «17" SAMSUNG TFT 732N black», вартістю 1636,38 грн.; металевий сейф, вартістю 300 грн.; письмовий стіл, вартістю 1500 грн.; 3 стільці, вартістю 120 грн. кожен, всього загальною вартістю 360 грн.; чайний набір з 6 чашок та 6 тарілок, вартістю 150 грн.; електричний чайник «Schtaiger SHG-80507», вартістю 50 грн.; дерев'яний стіл з 4 табуретами, загальною вартістю 300 грн.; палас, вартістю 100 грн.; металеві саморобні стелажі, загальною вартістю 500 грн. та мікрохвильову піч «SAMSUNG 281», вартістю 500 грн., а всього на загальну суму 24791,06 грн., та в ніч з 5 на 6 червня 2009 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч установленому законом порядку, порушуючи право власності ОСОБА_2 на вказане майно, самовільно, привласнив зазначене майно, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_2 значну матеріальну шкоду.

15 червня 2009 року, в денний час, ОСОБА_4, перебуваючи біля будинку №151 по проспекту Миру в м. Чернігів, умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав мобільний телефон марки «Нокіа Е51», вартістю 1509 грн., та мобільний телефон марки «Нокіа 6233», вартістю 2000 грн., а всього на загальну суму 3509 грн., які належать ОСОБА_6, чим спричинив останньому матеріальну шкоду.

30 липня 2009 року, в денний час, ОСОБА_4, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованому за адресою: АДРЕСА_2, умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав комп'ютер з комплектуючими, а саме: відеоадаптером РСІ-Е з GeForce 9500GT ASUS DDR3 512Mb 128bit TV RTL FAN (EN9500GT OverClock), вартістю 633,61 грн., корпусом 4U 4715 ATX Black (PSU FSP ATX-400PNF 4000W), Size 490x200x430 mm, Front panel: USB+Audio, FAN 120mm, вартістю 450,95 грн., жорстким диском 320Gb 7200 Western Digital WD3200AAKS 16 Mb SATA II, вартістю 483,35 грн., модулем пам'яті DDR2 SDRAM 1024Mb РС6400, Hynix, 800 MHz original (HYMP112U64CP8-S6), вартістю 159,35 грн., материнською платою ASUS M2N68/C/SI NF630a, sAM2+, HTB 2000MT/S, DDR2-1066, Lan 1Gb, SB 7.1, 4xSATA2, lxIDE, FDD, 0,1,0+1, 5, JBOD, ATX, BOX, вартістю 496,13 грн., монітором TFT 19 SAMSUNG 943N Black (LS19MYARBB/EDC) (TN, 5ms, 300/1000:1, 170/1670, D-Sub, TCO-03), вартістю 1290,70 грн., процесором AMD AM2 Athlon 64x2 5200+2.7GHz 1Mb 1066FSB 65nm 65W BOX (ADO5200DOBOX), вартістю 580,54 грн., модулем пам'яті DDR2 SDRAM 1024Mb РС6400, Hynix, 800 MHz original (HYMP112U64CP8-S6), вартістю 109,35 грн., DVD+/-RW LG GH22_NP20_ black OEM, IDE, чорний, DVD-RAM, 2Mb, 22x, вартістю 209,79 грн., а всього на загальну суму 4413,77 грн., що належить ОСОБА_2, чим спричинив останній матеріальну шкоду.

31 липня 2009 року, в денний час, ОСОБА_4, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованому за адресою: АДРЕСА_2, умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав комп'ютер марки «BRAVO 130.60», вартістю 3953,13 грн., та монітор «17" SAMSUNG TFT 732N», вартістю 962,50 грн., а всього загальною вартістю 4915,63 грн., що належить ОСОБА_2, чим спричинив останній матеріальну шкоду.

19 квітня 2013 року, близько 19.00 год., ОСОБА_4, перебуваючи на ділянці дороги по проспекту Миру м. Чернігова, поблизу перехрестя проспекту Миру та вул. Борисенка, умисно наніс ОСОБА_2 удар металевим предметом у праву частину обличчя та два удари вказаним предметом в область голови ОСОБА_2, яка руками прикривалась від ударів, чим заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Не погодившись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок місцевого суду і закрити кримінальне провадження, в зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень. В обґрунтування скарги вказує, що оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а базуються лише на припущеннях.

Потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_6, не погодившись з вироком суду першої інстанції, подали апеляційну скаргу, якій просили скасувати даний вирок та постановити новий, яким ОСОБА_4 призначити покарання за ч.2 ст.126 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.5 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за ч.3 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч.4 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст.70 КК України остаточно ОСОБА_4 призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. Цивільний позов ОСОБА_2 задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування посилаються на необ'єктивно з'ясовані обставини та докази, які підтверджують скоєння обвинуваченим більш тяжких кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_4, який просив задовольнити його апеляційну скаргу з наведених вище підстав, а апеляційну скаргу потерпілих залишити без задоволення; захисника обвинуваченого, який погодився з позицією свого підзахисного; потерпілу ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3, які просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілих та не задовольняти скаргу обвинуваченого; думку прокурора, який просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Згідно вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За змістом п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено апеляційним судом, на доданому до матеріалів провадження технічному носії інформації відсутня фонограма перебігу судового засідання від 03 квітня 2014 року в період часу з 15.36.46 год. по 15.52.04 год. Згідно журналу судового засідання в даний період часу відбувався допит свідка ОСОБА_7

Також, відсутня фонограма перебігу судового засідання від 04 квітня 2014 року в наступні періоди часу:

- з 08.44.38 год. по 09.03.09 год. - згідно журналу судового засідання, в даний період часу відбувається відкриття судового засідання, оголошення явки учасників процесу, питання - відповіді, вирішення заявлених клопотань учасників процесу тощо;

- з 09.27.57 год. по 09.43.38 год. - згідно журналу судового засідання, в даний період часу відбувається дослідження матеріалів кримінального провадження;

- починаючи з 09.58.14 год. до кінця судового засідання - згідно журналу судового засідання, в даний період часу судового засідання відбувалось дослідження матеріалів кримінального провадження, судові дебати та виступ обвинуваченого з останнім словом.

Аналогічні порушення фіксування судового засідання мають місце і на наданій судом першої інстанції копії технічного носія інформації.

При цьому варто зазначити, що на наданій судом першої інстанції копії технічного носія інформації звукозапис судового засідання незрозумілим чином поділений на окремі файли без відображення подій, які мали місце згідно журналу судового засідання.

Крім того, на технічному носії інформації, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження, має місце неодноразова невідповідність фонограми звукозапису записам, що містяться в журналі судового засідання.

Так, на позначках часу судового засідання від 03 квітня 2014 року «з 15.34.52 год. по 15.35.40 год.» та «з 15.36.07 год. по 15.36.45 год.», згідно журналу судового засідання - це «клопотання прокурора ОСОБА_11» та «початок оголошення показів свідка ОСОБА_7» відповідно, а згідно фонограми - в першому випадку - промова невідомого прокурора в іншому кримінальному провадженні щодо призначення покарання обвинуваченому (обвинуваченій) „ОСОБА_12", а в другому - головуючий суддя (чоловік) оголошує судове рішення, зокрема словами «…суд приходить до висновку…».

Також, на позначках часу судового засідання від 04 квітня 2014 року, згідно журналу судового засідання починаючи з 08.45.57 год., після розгляду клопотань, відбувається дослідження матеріалів кримінального провадження, однак, згідно фонограми запису судового засідання:

- з 09.12.39 год. по 09.13.24 год. - частковий запис іншого судового засідання, в якому фігурує прізвище обвинуваченого (обвинуваченої) „ОСОБА_12";

- з 09.14.44 год. по 09.15.05 год. - оголошення постанови Городнянського районного суду в судовому засіданні по іншій справі;

- з 09.15.39 год. по 09.15.41 год. - інше судове засідання зі словами «…оголошено закінченим…», при цьому головуючий суддя є чоловіком;

- з 09.15.42 год. по 09.16.02 год. - оголошення явки учасників процесу в іншому судовому засіданні (головуючий суддя є чоловіком);

- з 09.17.13 год. по 09.17.36 год. - дослідження матеріалів кримінального провадження в іншому судовому засіданні, зокрема «…вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 05.04.2012 року…»;

- з 09.19.47 год. по 09.20.03 год. - інше судове засідання, допит невідомої жінки. Судячи зі змісту пояснень, ймовірно, вона є обвинуваченою;

- з 09.49.37 год. по 09.50.56 год. - часткова фонограма іншого судового засідання в кримінальному провадження, зокрема вислуховування думки учасників процесу щодо обсягу дослідження доказів;

- з 09.54.18 год. по 09.54.42 год. - часткова фонограма іншого судового засідання, а саме: допит обвинуваченої ОСОБА_8;

- з 09.55.00 год. по 09.55.17 год. та з 09.55.46 год. по 09.55.56 год. - невідоме інше судове засідання;

- з 09.57.06 год. - 09.58.04 год. - часткова фонограма іншого судового засідання, зокрема: судові дебати - виступ прокурора щодо призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8

Таким чином, невідповідність між журналом судового засідання та фонограмою, що міститься на технічному носії інформації та наданій його копії, свідчить про відсутність повного фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв'язку з чим колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи апеляційних скарг, достовірність обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Така некоректність у фіксації судового засідання колегією суддів розцінюється як порушення вимог закону щодо обов'язкової фіксації під час судового провадження, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілих підлягають частковому задоволенню, а вирок Деснянського районного суду міста Чернігова - скасуванню, з призначенням відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питАпеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 квітня 2014 року щодо ОСОБА_4 - скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

Антипець В.М. Заболотний В.М. Шахова О.Г.