Справа № 161/9717/13-к Провадження №11/773/48/14 Головуючий у 1 інстанції: Сівчук А.Є.

Категорія: ст.ст. 190 ч.ч.2, 4, 222 ч.ч.1, 2, 366 ч.2, 367 ч.2 та ін. КК УкраїниДоповідач: Хомицький А. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2014 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді - Хомицького А.М.,

суддів - Гапончука В.В., Польового М.І.,

при секретарі - Трофимчук Ю.О.,

за участю прокурора - Плечій О.М.,

захисника - ОСОБА_1,

засудженого - ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляціями старшого прокурора прокуратури м.Луцька Свириденко З.В. та захисника засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Олика Ківерцівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працює ветеринарним лікарем ТзОВ «НВО Біомедпром», згідно ст. 89 КК України не судимий, -

засуджений:

- за ст.190 ч.2 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ст.190 ч.4 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі;

- за ст.222 ч.1 КК України на 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік;

- за ст.222 ч.2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 (три) роки;

- за ст.366 ч.2 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1(один) рік;

- за ст.367 ч.2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік.

Звільнено ОСОБА_2 на підставі вимог ст.ст. 74 ч.5, 49 ч.1 п.2, п.3 КК України від призначеного покарання за ст.ст. 190 ч.2, 222 ч.1, 222 ч.2, 366 ч.2, 367 ч.2 КК України в зв'язку із закінченням строків давності.

Виправдано ОСОБА_2 на підставі ст. 6 п.2 КПК України за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 209 ч.1, 364 ч.2, 365 ч.3 КК України.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_2 від відбуття призначеного основного покарання, якщо він протягом одного року шести місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки: не виїжджатиме за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомлятиме її про зміну місця проживання, періодично з'являтиметься для реєстрації в цю інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Вироком вирішено долю цивільних позовів, речових доказів та судових витрат у справі.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він будучи службовою особою - засновником та головою селянсько-фермерського господарства «Граніт» (СФГ «Граніт»), виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, в період з 10.04.2004 року по 13.01.2006 року в м. Луцьку, умисно використовуючи свої повноваження з метою одержання кредитних коштів, за домовленістю з ОСОБА_4, яку постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.03.2010 року звільнено від кримінальної відповідальності згідно Закону України «Про амністію» від 19.04.2007 року, неодноразово складав та надавав у банківські установи завідомо неправдиву інформацію, підроблюючи при цьому документи про відсутність кредитних зобов'язань перед іншими банками, належність та перебування на балансі господарства заставного майна, а також цілей використання кредитних коштів, які він отримував. В подальшому отримані кошти використав не за цільовим призначенням та не повернув, чим спричинив фінансово-кредитним установам матеріальних збитків.

Так, ОСОБА_2, разом з ОСОБА_4 10.04.2004 року з метою одержання кредитних коштів в Ківерцівському ТВБВ №10002/59 ВАТ «Державний ощадний банк України», склав та подав до банку завідомо неправдиві документи, а саме: договір поруки №407 від 19.04.2004 року, договір застави №512 від 19.04.2004 року з додатком, договір на виконання робіт №1 від 01.03.2004 року, договір на виконання робіт №1 від 01.03.2004 року.

При цьому у вказаних документах ОСОБА_2 підробив підпис від імені ОСОБА_5, а ОСОБА_4 - від імені ОСОБА_6.

На підставі зазначених підроблених документів було укладено кредитний договір №1101 від 10.04.2004 року з Ківерцівським ТВБВ №10002/59 ВАТ «Державний ощадний банк України» та згідно меморіального ордеру №846109 від 19.04.2004 року ОСОБА_2 було надано кредитні кошти в сумі 127 856 грн. У подальшому вказані кошти були перераховані на ЗАТ «Волинська фондова компанія» та використані підсудним для придбання сільськогосподарської техніки, а саме, трактора МТЗ-82.1, сівалки зернової СЗ-5,4 без УСК, сівалки УПС-12, які, згідно договору застави №512 від 19.04.2004 року, були надані в якості застави банку, з метою забезпечення виконання кредитних зобов'язань, однак дане заставне майно ОСОБА_2 незаконно відчужив.

Він же 17.01.2005 року, не повернувши раніше взяті кредитні кошти, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов'язання, з метою відкриття кредитної лінії №2-4 та отримання кредитних коштів в сумі 550000 грн., повторно подав до філії Волинського Центрального відділення «Промінвестбанк» завідомо неправдиву інформацію, вказавши в заяві на одержання кредиту та карті клієнта про відсутність непогашених кредитів, тобто приховавши наявні зобов'язання перед Ківерцівським ТВБВ по кредитному договору №1101, які ОСОБА_2 завірив своїм підписом та печаткою підприємства.

На підставі поданої завідомо неправдивої інформації ОСОБА_2, як голові СФГ «Граніт», згідно розпоряджень від 25-26 січня 2005 року було надано кредитні кошти в сумі 550 000 грн., які він банку не повернув, спричинивши велику матеріальну шкоду, оскільки вона у 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Він же 10.11.2005 року, не повернувши раніше взяті кредитні кошти, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов'язання, з метою укладення договору кредитної лінії №192 у ВАТ КБ «Надра» Луцького РУ та отримання кредитних коштів в сумі 250 000 грн., повторно, склав та подав завідомо неправдиві документи, а саме:

- анкету-заяву на кредитування, в яку ОСОБА_4 по вказівці ОСОБА_2 внесла завідомо неправдиві відомості про відсутність зобов'язань по кредитах, приховавши, таким чином, наявні зобов'язання перед Ківерцівським ТВБВ №10002/59 по кредитному договору №1101 від 19.04.2004 року та філією Волинського Центрального відділення «Промінвестбанк» по кредитній лінії №2-4 від 24.01.2005 року, яку завірили своїми підписами та печаткою господарства;

- фіктивні договори купівлі-продажу від 14.11.2005 року, якими обумовлювалось необхідність отримання кредитних коштів для придбання: у ПФ «Універсал торг» - цегли на суму 50 000 грн., у СГПП "Ранет" - свиней на суму 150 000 грн. та корму для худоби на суму 50 000 грн., які ОСОБА_2 завірив своїм підписом та печаткою господарства.

16.11.2005 року в м. Луцьку ОСОБА_4 за вказівкою ОСОБА_2 склала завідомо неправдиві документи, які останнім, за відсутності підтверджуючих документів на право розпорядження орендованим майном та без уповноваження представниками Співвласників орендованого ним майна реорганізованого КСП «Зоря», згідно договору оренди від 22.05.2005 року, на надання його в заставу, всупереч умовам договору оренди, було представлено для нотаріального посвідчення приватному нотаріусу ОСОБА_7, а саме:

- підроблений витяг з протоколу зборів СФГ «Граніт» від 14.11.2005 року, де було внесено завідомо неправдиві відомості про проведені збори спілки співвласників реорганізованого КСП «Зоря», про прийняте на них рішення щодо отримання кредиту в КБ «Надра» в сумі 250000 грн. та передачу в заставу сільськогосподарської техніки, яка перебуває на позабалансовому рахунку товариства і знаходиться на розпаюванні, завірений підписом ОСОБА_2 та печаткою господарства;

- договір застави автотранспорту від 16.11.2005 року, згідно якого з метою забезпечення виконання кредитних зобов'язань по вищевказаному кредитному договору, ОСОБА_2 надав в заставу: трактор МТЗ-80 р.н.НОМЕР_15, екскаватор ПЄ-1.0А р.н.НОМЕР_1, трактор МТЗ-80 р.н.НОМЕР_2, трактор МТЗ-80 р.н.НОМЕР_3, трактор Т-70С р.н.НОМЕР_4, трактор ЮМЗ-6 р.н.НОМЕР_5, трактор ДТ-75 р.н. НОМЕР_6, трактор ДТ-75 р.н. НОМЕР_7, трактор МТЗ-80 р.н. НОМЕР_8, трактор ДТ-75Б р.н. НОМЕР_9, комбайн КС-6Б р.н. НОМЕР_10, комбайн СК-5М "Нива" р.н. НОМЕР_11, комбайн СК-5 "Нива" р.н. НОМЕР_12, комбайн КСК-100 р.н.НОМЕР_13, комбайн СК-5М "Нива" р.н. НОМЕР_14, а всього майна на загальну суму 329141 грн., де було внесено завідомо неправдиві відомості про те, що предмет застави належить Застоводавцю на праві приватної власності, з правом відчуження, що до нього не пред'явлені і не будуть пред'явлені майнові вимоги, пов'язані з вилученням предмету застави і щодо останнього відсутні будь-які обтяження, приховавши те, що дане майно згідно договору оренди від 22 травня 2005 року перебувало в оренді у СФГ "Граніт" без права відчуження та на праві приватної власності господарству не належало.

Він же 13.01.2006 року перебуваючи в м. Луцьку, не повернувши раніше взяті кредитні кошти, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов'язання, з метою укладення договору кредитної лінії №11/2006/980-К/2 та отримання СФГ "Узлісся" кредитних коштів в сумі 300000 грн., повторно, склав та подав завідомо неправдиві документи щодо заставного майна, які, за відсутності підтверджуючих документів на право розпорядження орендованим майном та без уповноваження представниками співвласників орендованого ним майна реорганізованого КСП "Зоря", представив для нотаріального посвідчення приватному нотаріусу Луцького міського нотаріального округу Волинської області ОСОБА_7, а саме:

- довідку №3 від 16.01.2006 року щодо заставного майна, де було внесено завідомо неправдиві відомості про те, що на балансі СФГ "Граніт" знаходиться технічні засоби - сівалка СЗУ 3.6 в кількості 4 одиниць, сівалка СЗУ 4.5 в кількості 3 одиниць, сівалка СПУ 12 в кількості 2 одиниць, плуг ПЛН 3.5, оприскувач ОП 2000.04 в кількості 2 одиниць, віялко ОВП 20 в кількості 2 одиниць, агрегат вирівнювання ґрунту КПШ, сушильний агрегат ТАУ 1.5, сушильний агрегат ТАУ 0.75, зернопогружчик, агрегат для внесення аміачної води, зерноочисна машина, очищувач коренеплодів, копачка коренеплодів, погружчик коренеплодів, кормодробилка універсальна КДУ 1.0, жатка ЖВН-7 в кількості 7 одиниць, жатка 4,2 ГМ, жатка ЖРБ 4-6, плуг 5-ти корпусний, жатка ЖВН-6, зерноочисна машина ОВС-25, станок деревообробний-універсальний, яку завірили своїми підписами та печаткою господарства;

- підроблений договір оренди від 22.05.2005 року майна співвласників СФГ "Граніт", де було змінено текст договору таким чином, що ОСОБА_2 надавалося право одноосібно розпоряджатись орендованим майном;

- договір застави від 13.01.2006 року, згідно якого в забезпечення виконання кредитних зобов'язань ОСОБА_2 надав в заставу вищевказану сільськогосподарську техніку, а всього майна на загальну суму 601 398 грн., де було внесено завідомо неправдиві відомості про те, що предмет застави належить Застоводавцю на праві приватної власності з правом його відчуження, а також що до нього не пред'явлені і не будуть пред'явлені майнові вимоги, пов'язані з вилученням предмету застави і щодо останнього відсутні будь-які обтяження, приховавши, що згідно договору оренди від 22.05.2005 року дане майно перебувало в оренді у СФГ "Граніт" без права відчуження та на праві приватної власності господарству не належало.

Крім цього, ОСОБА_2 04.04.2007 року, перебуваючи в с.Чемерин Ківерцівського району, достовірно знаючи, що зерновий комбайн марки "Нива СК-5" перебуває у банківській заставі філії ВАТ КБ "Надра" Луцького РУ по договору кредитної лінії №192 від 15.11.2005 року та буде звернутий в рахунок погашення існуючої кредиторської заборгованості, оскільки він не мав наміру виконувати взяті на себе кредитні зобов'язання, шляхом обману гр. ОСОБА_8, що виразився у повідомленні неправдивої інформації про належність вказаного комбайну йому на праві приватної власності та прихованні його перебування у заставі, реалізував його, отримавши кошти в сумі 3000 доларів США, що еквівалентно - 15150 грн., чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

Він же, будучи службовою особою - директором сільськогосподарського виробничо-наукового товариства з обмеженою відповідальністю "Колос"з 09.07.2002 року (СГВН ТзОВ "Колос"), а з 18.02.2004 року до 14.03.2005 року виконавчим директором СГВН ТзОВ "Колос", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи на підставі довіреності за №52 від 20.09.2004 року, виданої генеральним директором, щодо підписання ним в АППБ "Аваль" кредитного договору на суму 800 000 грн., договору застави та інших договорів, пов'язаних з виконанням даного кредитного договору, неналежним чином виконував свої службові обов'язки, через несумлінне ставлення до них.

Так він, в порушення своїх функціональних обов'язків, всупереч вимогам ст.6 Закону України "Про заставу" від 02.10.1992 року, згідно якої майно, що перебуває у спільній власності, може бути передано в заставу тільки за згодою всіх співвласників, не пересвідчився в правовстановлюючих документах на майно, а саме, в наявності договору оренди від 01.04.2002 року, договору про спільне володіння, користування і розпорядження майном, що знаходиться у спільній частковій власності від 01.04.2002 року, акту прийому-передачі майна від КСП "Колос"до спілки співвласників майнових паїв та акту прийому-передачі майна власників майнових паїв, які здали в оренду СГВН ТзОВ "Колос", згідно яких спілка громадян-співвласників майна реорганізованого КСП "Колос"передала у тимчасове користування СГВН ТзОВ "Колос"своє майно - основні та оборотні засоби, загальною вартістю 4 600 784 грн., в тому числі основне стадо (продуктивну худобу) на загальну суму 317 470 грн., не звірив ці дані з даними бухгалтерського обліку товариства та вважаючи, що все майно, яке передавалося в заставу банку було власністю СГВН ТзОВ „Колос", питання передачі в заставу майна вирішив на загальних зборах учасників СГВН ТзОВ „Колос" 20.09.2004 року, а не на загальних зборах спілки громадян-співвласників майна реорганізованого КСП "Колос", як це передбачено Статутом даної спілки, затвердженого загальними зборами від 02.03.2002 року.

Він же, будучи службовою особою, не переконавшись в правдивості протоколу загальних зборів спілки громадян-співвласників майна ТзОВ "Колос"від 30.09.2004 року №4/05, згідно якого громадяни-співвласники майна ніби-то дали згоду на передачу в заставу АППБ «Аваль» худоби, що була в розпаюванні і така, що стоїть на балансі товариства, а саме: ВРХ-555 голів, вагою 128771 кг, свиней - 475 голів, вагою 17 675 кг, коней - 47 голів, вагою 12530 кг., подав цей протокол в банк при укладенні договору застави майна.

29.10.2004 року ОСОБА_2 уклав договір застави з Волинською обласною дирекцією АППБ "Аваль", на виконання зобов'язань, що випливають з кредитного договору №011/08-11/1253 від 06.10.2004 року про надання кредиту в сумі 800 000 грн. ВОД АППБ "Аваль" для СГВН ТзОВ «Колос» та передав в заставу банку, крім майна СГВН ТзОВ «Колос», майно спілки громадян-співвласників, без згоди останніх, на загальну суму 312 320 грн.

Оскільки станом на 05.10.2005 року кредит був не погашений і збитки не відшкодовані, ВОД АППБ "Аваль" отримало право на звернення цього майна на свою користь для погашення кредитного боргу СГВН ТзОВ "Колос", чим заподіяно матеріальних збитків спілці громадян-співвласників реорганізованого КСП "Колос" на загальну суму 312 320 грн., що більш як в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_2 інкримінувалось вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України, а саме те, що він у період з 10 листопада 2005 року по 20 січня 2006 року в м.Луцьку, як голова СФГ «Граніт», діючи з корисливих мотивів з метою легалізації (відмивання) грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а саме внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України, заволодівши шахрайським шляхом з наданням у ВАТ КБ «Надра» Луцького РУ завідомо підроблених документів, кредитними коштами в сумі 250000 грн. по договору кредитної лінії №192 від 15 листопада 2005 року, вчинив фінансові операції та інші дії, спрямовані на приховування та маскування незаконного походження таких коштів та володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення та для надання видимості законності їх походження і подальшого використання в своїх цілях, як набутого законним шляхом і таке, що має законне джерело походження з подальшим їх заволодінням та легалізацією, легалізував доходи, отримані злочинним шляхом на загальну суму 50000 грн., які були перераховані на рахунок ПФ «Універсалторг» в КБ «Західінкомбанк».

Крім цього, органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що, будучи службовою особою, вчинив умисні дії, спрямовані на перевищення своїх службових повноважень, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян та спричинило тяжкі наслідки, тобто вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 365 КК України.

Також ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що своїми умисними діями, спрямованими на зловживання службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб, таким чином вчинивши злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України.

Цим же вироком суду ОСОБА_2 виправданий за відсутністю у його діях складу злочинів, передбачених ст. ст. 209 ч.1, 365 ч.3, 364 ч.2 КК України.

В апеляції захисник засудженого - ОСОБА_1 просить вирок у частині засудження ОСОБА_2 за ст. 190 ч.4 КК України скасувати у зв'язку з недоведеністю вини останнього та постановити в цій частині новий вирок, яким виправдати ОСОБА_2, а в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що обвинувачення в тому, що ОСОБА_2, не повернувши раніше взяті кредитні кошти і не маючи можливості та наміру виконувати взяті на себе зобов'язання, повторно подав до банку підроблені документи і завідомо неправдиву інформацію, є безпідставними та нічим не підтвердженні, оскільки кредити погашалися, станом на час отримання кредитів СФГ «Граніт» працювало, мало реальні можливості виплачувати кредити.

Заборгованість по виконанню зобов'язань за кредитними договорами почалося після блокування рахунку СФГ «Граніт», що фактично зупинило його діяльність та відповідно перешкодило виконанню зобов'язань за вказаними кредитними договорами. Безпідставним є обвинувачення в тому, що ОСОБА_2 надав завідомо неправдиві дані про відсутність кредиту в Ківерцівського ТВБВ ВАТ «Державний ощадний банк України», оскільки цей кредит він брав як фізична особа. Вважає, що безпідставними є також обвинувачення у вчиненні злочину за ч.4 ст. 190 КК України щодо отримання кредиту в банку «Надра» на підставі надання неправдивих даних про відсутність кредитних зобов'язань перед «Промінвестбанком», оскільки по кредиту погашення відбувалося.

У поданій на вирок апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за інкримінованими йому статтями, у тому числі за ст. 190 ч.4 КК України - 6 років позбавлення волі, за ст. 364 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік, за ст. 365 ч.3 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 74 ч.5, 49 ч.1 п.2, п.3 КК України звільнити його від призначеного покарання за ст.ст. 190 ч.2, 222 ч.1, 222 ч.2, 366 ч.2, 367 ч.2 КК України в зв'язку із закінченням строків давності. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 (три) роки.

Посилається також на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_2 за ч.1 ст. 209 КК України, керуючись рекомендаціями п. 10 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 15.04.2005 року «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність, за легалізацію (відмивання доходів), одержаних злочинним шляхом». Також суд безпідставно виправдав ОСОБА_2 за ст. ст. 364 ч.2, 365 ч.3 КК України. Призначаючи останньому покарання, суд не врахував кількість та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу, а тому безпідставно звільнив ОСОБА_2 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримували свою апеляцію та заперечували апеляцію прокурора, прокурора, який просив скасувати вирок та постановити новий, яким обрати засудженому більш суворе покарання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що апеляції захисника ОСОБА_1 та прокурора до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні ним злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч.2, 222 ч.1, 222 ч.2, 366 ч.2, 367 ч.2 КК України, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, та в апеляціях не оспорюються.

Доведеною зібраними у справі доказами є винуватість ОСОБА_2 і у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.4 КК України, а посилання з цього приводу захисника ОСОБА_1 на відсутність доказів цього обвинувачення не заслуговують на увагу.

Факт скоєння цього злочину протягом досудового та судового слідства фактично визнавав сам ОСОБА_2

Зокрема, допитаний у якості обвинуваченого ОСОБА_2 пояснював, що в листопаді 2005 року в господарстві «Граніт» виникла необхідність у поповненні обігових коштів для господарської діяльності, тому він звернувся в банк «Надра» з заявою про отримання кредиту в сумі 250 000 грн. При цьому, отримавши зазначені кошти, він приховав, що у нього наявні кредити в інших банківських установах - «Ощадбанку» та «Промінвестбанку». По даному кредитному договору він передав у заставу банку «Надра» орендоване в спілки співвласників колишнього КСП «Зоря» майно - комбайни, трактори.

Оскільки у нього не було повноважень вчиняти такі дії, він наказав ОСОБА_4 скласти витяг з протоколу зборів СФГ «Граніт» від 14.11.2005, яким надати йому право підписувати кредитний договір і передати у заставу зазначене орендоване майно, попередньо поставивши підпис у витягу з протоколу замість ОСОБА_9

У січні 2006 року, коли він співпрацював з ОСОБА_10, останній звернувся в банк «Надра» з метою отримання кредиту в сумі 300 000 грн., а він надав у заставу іншу частину орендованого майна, склавши довідку про те, що це майно перебуває на балансі СФГ «Граніт», хоча всього цього зазначеного майна вже не було в наявності і воно на балансі господарства не перебувало. Ці дії він вчинив з метою отримання кредиту в банку.

Ці показання ОСОБА_2, які він підтримував і в судовому засіданні, об'єктивно стверджуються й іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, згідно анкети-заяви ВАТ КБ «Надра» ОСОБА_2 у ній не вказано про наявність непогашеного кредиту "Промінвестбанку" (т.8 а.с.214-217).

Як убачається з договору кредитної лінії №192 від 15 листопада 2005 року ВАТ КБ "Надра"надав СФГ "Граніт" в особі директора ОСОБА_2 кредит в сумі 250 тис. грн. на строк до 15 листопада 2007 року (т.8 а.с.198-201).

З договорів купівлі-продажу від 14 листопада 2005 року (т.8 а.с.218, 220, 222) вбачається, що СФГ "Граніт" уклало договори для придбання товарів, а тому саме з цією метою брався кредит, однак вказані договори не виконані, що підтвердив і сам ОСОБА_2 у судовому засіданні.

З платіжних доручень №№ 56, 57, 58 від 17 листопада 2005 року вбачається, що СФГ "Граніт" було перераховано в ПФ "Універсалторг" 50 тис. грн. за поставку цегли (т.8 а.с.294), які ОСОБА_2 через касу даного підприємства отримав готівкою і які по касі СФГ "Граніт" не оприбуткував, що підтверджується видатковими ордерами (т.11 а.с.273-277), вилученими згідно протоколу виїмки (т.11 а.с.272).

Згідно п.3.4 договору оренди (т.9 а.с.259-261) СФГ "Граніт" має право відчужувати взяте в оренду майно за письмовою згодою представників співвласників даного майна, а ОСОБА_2 фактично надав в банк підроблений договір, в якому був змінений п.3.4. про те, що він вправі відчужувати майно самостійно, що підтверджується висновком почеркознавчої експертизи (т.11 а.с.365-367).

Факт отримання СФГ "Узлісся" в особі директора ОСОБА_10 коштів підтверджується кредитним договором від 13 січня 2006 року на суму 300 тис. грн. з терміном погашення до 13 січня 2008 року (т.8 а.с.340-343).

Таким чином, обґрунтовано встановлено, що голова СФГ "Граніт" ОСОБА_2 по домовленості з головним бухгалтером цього ж господарства ОСОБА_4, в "Ощадбанку", "Промінвестбанку", банку "Надра", з метою отримання кредиту надав завідомо підроблені документи; під час оформлення документів на отримання кредитів в "Промінвестбанку" та банку "Надра" приховав наявність іншої кредиторської заборгованості, а крім того, заставивши повторно одне й теж майно в "Ощадбанку" і Гнідавському цукровому заводу, позбавив можливості забезпечити реалізацією цього майна виконання договору позики.

Крім того, отримавши кредит в банку "Надра" в сумі 250 тисяч грн., не повернувши їх, незаконно відчужив заставне майно, чим позбавив банк можливості забезпечити виконання даного кредиту, що підтверджує його умисел на заволодіння зазначеними коштами шляхом обману.

Таким чином суд обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, в особливо великих розмірах.

Не підтверджуються матеріалами справи і посилання прокурора в апеляції на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_2 у вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 209 ч.1 КК України.

Згідно п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 15.04.2005 року "Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом", предметом легалізації не можуть визнаватись кошти, отримані в результаті проведення фінансових операцій з використанням банківських рахунків підприємств, що мають ознаки фіктивності. Окрім того, не є предметом легалізації кошти (незалежно від їх розміру), одержані як кредити внаслідок надання неправдивої інформації громадянином-підприємцем, громадянином-засновником або службовою особою суб'єкта господарської діяльності органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам, хоча з такими коштами надалі і вчинюються діяння, визначені ст.209 КК України.

Як правильно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_2 одержав 15.11.2005 року у філії ВАТ КБ "Надра" у кредит гроші офіційно, тому джерело їх одержання не потребувало надання йому правомірного вигляду, таким чином, у його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.209 КК України.

Також у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження обвинувачення підсудного ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст.365 ч.3 КК України, оскільки обов'язковою кваліфікуючою ознакою цього злочину є завдання тяжких наслідків. Однак як вбачається з матеріалів справи, співвласникам орендованого ним майна збитків завдано не було, оскільки всі вони скористалися своїм правом на відчуження належного їм на праві власності майна, що свідчить про те, що це майно з їх власності не вибувало.

Окрім того, звертає колегія суддів увагу на те, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014р. статтю 365 КК України викладено в новій редакції, у зв'язку з чим суб'єктом вказаного злочину тепер може бути лише працівник правоохоронного органу.

Оскільки залишок невиплаченого кредиту по ВАТ «Ощадбанк» станом на той час становив лише 7000 грн., а на даний час виплачений майже повністю, обґрунтовано суд виправдав ОСОБА_2 і за ст. 364 ч.2 КК України за відсутністю в його діях складу цього злочину.

Призначаючи покарання ОСОБА_2, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відноситься до категорії середньої тяжкості та особливо тяжких, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 свою вину під час розгляду справи визнав повністю, щиро розкаявся, має постійне місце проживання, де позитивно характеризується, на його утриманні знаходяться двоє неповнолітних дітей.

По місцю роботи він також характеризується виключно позитивно, з часу вчинення ним злочинів пройшов тривалий проміжок часу, на даний час наявні рішення судів про стягнення збитків і частково збитки вже відшкодовані. А тому суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_2 можливе без ізоляції його від суспільства, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням, що дозволить органу кримінально-виконавчої інспекції здійснювати контроль за його поведінкою.

Врахувавши практично і всі обставини, на які посилається в своїй апеляції прокурор, суд призначив ОСОБА_2 покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і не є надто м'яким.

Неодноразові посилання прокурора в апеляційних та касаційних скаргах на ухвали Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, де зазначалось, що попередніми місцевими судами ОСОБА_2 призначалось м'яке покарання, не є переконливими, оскільки в цих ухвалах йдеться про покарання за інкримінованим йому обвинуваченням, а не лише за однією з дев'яти статей цього обвинувачення.

За таких обставин, підстав для скасування вироку відносно ОСОБА_2 та ухвалення нового - виправдувального чи обвинувального, про що ставиться питання в апеляціях захисника та прокурора, колегія суддів не знаходить.

Між тим, колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції хоча і зазначив у мотивувальній частині вироку, що при призначенні покарання ОСОБА_2 застосовує закон про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення ним інкримінованих йому діянь, у резолютивній частині вироку не вказав редакцію кримінального закону, за яким засуджено ОСОБА_2

А тому слід вважати, що цим вироком ОСОБА_2 засуджений за ст. ст. 190 ч.2, 190 ч.4, 222 ч.1, 222 ч.2, 366 ч.2, 367 ч.2 КК України в редакції Закону України від 05.04.2001 року.

На підставі наведеного і керуючись п.11 Перехідних положень КПК України, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції старшого прокурора прокуратури м.Луцька Свириденко З.В. та захисника засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2014 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.

Вважати, що цим вироком ОСОБА_2 засуджений за ст. ст. 190 ч.2, 190 ч.4, 222 ч.1, 222 ч.2, 366 ч.2, 367 ч.2 КК України в редакції Закону України від 05.04.2001 року.

Судді:

В.В. Гапончук М.І. Польовий А.М.Хомицький