Справа № 11-14/07                                                                     Головуюча в 1 інстанції Свередюк А. В.

Категорія ст. 152 ч. 4 КК України                                             Доповідач Матвієнко Н.В.

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Луцьк                                                                                          09 січня 2007 року

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Силки Г.І.

суддів           Лозовського А.О., Матвієнко Н.В.

з участю прокурора Смолюка Б.С. засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Нововолинського міського суду від 31 жовтня 2006 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м. Дніпропрудний Запорізької області, мешканець АДРЕСА_1, росіянин, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, раніше судимий вироком Енергодарського міського суду від 22.03.2001 року за ст.ст. 142 ч.І, 117 ч. З КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі, звільнений 10.06.2005 року умовно -достроково на 1 рік 5 місяців 13 днів, -

- засуджений за ст. 152 ч. 4 КК України на 10 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком від 22 березня 2001 року і остаточно визначено ОСОБА_1 до відбуття 11 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 15.07.2006 року.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь потерпілої ОСОБА_2 10000 грн. у відшкодування моральної шкоди та 80 грн. в користь ОСОБА_3 за надання юридичної допомоги.

2

ОСОБА_1 визнаний винними в тому, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, близько 23-00 год. 10 липня 2006 року, застосовуючи фізичне та психічне насильство, затягнув малолітню ОСОБА_2 у двір загальноосвітньої школи № 3 м. Нововолинська, де вступив у статеві зносини із потерпілою проти її волі, заподіявши при цьому їй легкі тілесні ушкодження.

В особистій апеляції засуджений ОСОБА_1 вказує, що в статевий зв'язок з потерпілою він вступав в ніч з 11 на 12 липня, тобто коли ОСОБА_2 виповнилось 14 років, тому просить перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. З ст. 152 КК України, хоча вважає, що зґвалтування ОСОБА_2 в даному випадку не було. Заперечує застосування фізичної сили до потерпілої, тому вважає визначений розмір завданої моральної шкоди занадто великим.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку, повідомив ким і в якому об'ємі він оскаржений, доповів доводи апеляції, засудженого ОСОБА_1, який підтримував свою апеляцію, міркування прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів встановила, що апеляція засудженого ОСОБА_1 підлягає до задоволення частково.

Висновок суду про доведеність вчинення злочину засудженим відповідає фактичним обставинам справи та ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні.

В ході досудового та судового слідства (а.с.204) ОСОБА_1 визнав факт зґвалтування ОСОБА_2 із погрозою застосування фізичного насильства, і підтвердив, що вступив з нею в статеві зносини проти її волі.

Допитана в судовому засіданні потерпіла пояснила, що вона повідомляла ОСОБА_1 про свій вік, тобто, що їй лише виповниться 14 років. До того ж ОСОБА_2 ствердила, що ОСОБА_1 застосовував до неї на лише погрози, а й фізичне насильство, яке полягало, зокрема, в здушуванні шиї.

Об'єктивність показань потерпілої про застосування щодо неї фізичного насильства підтверджується висновком судово-медичної експертизи (а.с.56-57), згідно якого у ОСОБА_2 виявлені легкі тілесні ушкодження, в тому числі, і осаднення та набряк м'яких тканин в ділянці шиї.

Враховуючи те, що факту статевих стосунків з ОСОБА_2 із погрозою застосування фізичної сили не заперечує сам засуджений, потерпіла ствердила, що до неї застосовувалось ще й фізичне насильство, об'єктивність цих показань підтверджена зазначеним висновком експертизи, а також те що ОСОБА_2 перед зґвалтування повідомляла ОСОБА_1 про свій малолітній вік, що не заперечується останнім, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про винність

ОСОБА_1. у вчиненні зґвалтування малолітньої із погрозою та застосуванням фізичної сили та правильно кваліфікував дії засудженого за ст. 152 ч. 4 КК України.

Посилання ОСОБА_1 в апеляції на те, що злочин ним вчинений в ніч на 12 липня 2006 року, а не в ніч на 11 липня 2006 року, тобто, коли потерпілій виповнилось 14 років, спростовуються протоколом-заявою матері потерпілої про зґвалтування її малолітній дочки ОСОБА_2 від 11 липня 2006 року (а.с.4), протоколом огляду місця події, з якого вбачається, що огляд проводився 11 липня 2006 року о 2 год 45 хв. ночі (а.с.5-13), актом судово-медичного обстеження потерпілої ОСОБА_2 від 11 липня 2006 року (а.с.40-41), показаннями потерпілої ОСОБА_2, свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Час вчинення злочину правильно встановлений судом і не заперечувався самим засудженим в судовому засіданні.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті КК України, суд у відповідності до ст.ст. 50, 65, 71 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, відбував покарання в місцях позбавлення волі, був умовно-достроково звільнений, однак після звільнення протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком знов вчинив особливо тяжкий злочин проти статевої недоторканості особи.

Враховуючи наведене, колегія суддів підстав для перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_1з ч.4 на ч.З ст. 152 КК України і пом'якшення призначеного йому покарання не знаходить.

Разом з тим, суд першої інстанції вирішив цивільний позов ОСОБА_3 в частині відшкодування моральної шкоди з порушенням вимог діючого законодавства.      Як вбачається з матеріалів справи, перед судовим розглядом

кримінальної справи ОСОБА_3 у відповідності з вимогами ст. 28 КПК України був заявлений цивільний позов в інтересах її малолітній дочки - потерпілої ОСОБА_2 про відшкодування заподіяної їй моральної шкоди в розмірі 15000 грн. та витрати за послуги адвоката, законним представником якої вона була визнана. Всупереч вимогам ст. 50 КПК України суд нікого не визнав цивільним позивачем по справі і не роз'яснив їм процесуальні права, передбачені ч.2 ст. 50 КПК України.

Крім того, стягнувши з засудженого ОСОБА_1 в користь потерпілої ОСОБА_2, яку суд не визнав цивільним позивачем, 10000 грн. моральної шкоди, всупереч вимогам ст. 1167 ЦК України, постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» суд у вироку не зазначив, в чому саме полягала моральна шкода і не навів мотивів, чому суд зменшує розмір відшкодування моральної шкоди.

4

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає апеляцію засудженого в частині невірного вирішення судом цивільного позову підставною, тому вирок суду в цій частині підлягає до скасування, а справа - направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

УХВАЛ ИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1   задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду від 31 жовтня 2006 року щодо ОСОБА_1в частині кваліфікації дій та призначеного покарання залишити без змін.

Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову законного представника малолітній потерпілої - ОСОБА_3 скасувати і справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в цей же суд.

Головуючий:     Судді: