донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

18.06.2014 справа №5009/4165/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівБогатиря К.В. Кододової О.В., Татенка В.М.

При секретарі: Склярук С.І.

за участю представників сторін:

від позивача: від відповідача: за участю прокурора від третьої особи 1: від третьої особи 2:не з'явився ОСОБА_4 - паспорт НОМЕР_1 Лисенко С.І. - посвідчення № 000965 від 20.08.2012р. не з'явився не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області м. Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області

від у справі16.04.2014р. (суддя Попова І.А.) № 5009/4165/12

за позовом Бердянського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законодавства у природоохоронній сфері в інтересах держави в особі Бердянської міської ради м.Бердянськ

до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 м. Бердянськ Азовське басейнове управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства м.Бердянськ ОСОБА_6 м. Бердянськ

простягнення заподіяної шкоди в сумі 65 509,96 грн.

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора Запорізької області звернувся з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2014р. у справі № 5009/4165/12 за позовом Бердянського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законодавства у природоохоронній сфері в інтересах держави в особі Бердянської міської ради м.Бердянськ до ФОП ОСОБА_4 м. Бердянськ про стягнення заподіяної шкоди в сумі 65509,96 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора просить скасувати рішення суду від 16.04.2014р. та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог прокурора у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги заступник прокурора Запорізької області посилається на порушення судом вимог ст. 1172 ЦК України, ст.ст. 37, 50, 51,68, 69 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», ст.ст. 34, 65 «Про тваринний світ». Також прокурор вказує на те, що господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення неналежним чином були досліджені матеріали справи та наявність між діями ОСОБА_6 та відповідача у цій справі причинно-наслідкового зв'язку, а саме: в момент виявлення правопорушення - 07.12.2010р. ОСОБА_6 здійснював вилов риби бичковою драгою за замовленням відповідача. Цей факт підтверджується тим, що ФОП ОСОБА_4 у момент незаконного рибного промислу перебував на судні НОМЕР_2, яке належить останньому та безпосередньо керував виловом бичка механічною драгою, тому на спірні правовідносини поширюється дія положень ч. 2 ст. 1172 ЦК України.

Крім того, заступник прокурора Запорізької області в апеляційній скарзі вказує на те, що при новому розгляді справи № 5009/4165/12 господарський суд Запорізької області не виконав у повному обсязі вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 28.01.2014р.

Ухвалою від 29.05.2014р. Донецький апеляційний господарський суд прийняв апеляційну скаргу до провадження.

Від ФОП ОСОБА_4 до Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційний суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора, оскільки на його думку, господарський суд виніс законне рішення, яке відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Від Азовського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства м. Бердянськ надійшла заява від 11.06.2014р. №645/04, в якій просить розглянути апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області без участі представника, оскільки відсутнє фінансування на відрядження представника. Оскільки апеляційний суд ухвалою від 29.05.2014р. не визначав явку представників сторін обов'язковою та додаткових пояснень чи доказів не витребував у цієї третьої особи, тому задовольняє заяву та вважає можливим розглянути апеляційну скаргу на рішення суду від 16.04.2014р. за відсутності Азовдержрибохорони. Також у цій заяві третя особа підтримує апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області та просить її задовольнити.

Статтею 101 ГПК України передбачено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та відповідача, колегія суддів апеляційного суду встановила наступне.

09.11.2012р. до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Бердянського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законодавства у природоохоронній сфері в інтересах держави в особі Бердянської міської ради про стягнення з ФОП ОСОБА_4 шкоди у сумі 65 509,96грн., завданої внаслідок незаконного рибного промислу.

За результатами розгляду цього позову господарський суд Запорізької області (суддя Гончаренко С.А.) рішенням від 25.12.2012р. відмовив у задоволенні позову в повному обсязі. За результатами апеляційного перегляду Донецький апеляційний господарський суд постановою від 19.02.2013р. залишив без змін вказане рішення господарського суду, а апеляційну скаргу Бердянського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері залишив без задоволення.

Вказані судові рішення судів попередніх інстанцій були скасовані постановою Вищого господарського суду України від 23.04.2013р. та справу № 5009/4165/12 було передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області (а.с.167-172 т.1).

За результатами нового розгляду справи № 5009/4165/12 господарський суд Запорізької області (головуючий Зінченко Н.Г., судді Кагітіна Л.П., Науменко А.О.) рішенням від 02.09.2013р. відмовив у задоволенні позовних вимог прокурора (а.с.31-35 т.3).

Постановою від 05.11.2013р. Донецький апеляційний господарський суд залишив без змін рішення суд від 02.09.2013р.

Постановою від 28.01.2014р. Вищий господарський суд України задовольнив частково касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області; скасував рішення господарського суду Запорізької області від 02.09.2013р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 05.11.2013р. у справі №5009/4165/12 та передав справу на новий розгляд до господарського суду Запорізької області

Скасовуючи судові акти судів попередніх інстанцій, у постанові суд касаційної інстанції зазначив наступне.

Згідно п. 13.2 Режиму спеціального промислового рибальства в басейні Азовського моря у 2010 році, затвердженого наказом Державного комітету рибного господарства України від 26.07.2010р. №267, дозволено ведення промислу бичків механізованими драгами в Азовському морі вздовж українського узбережжя від краю Бердянської коси до маяка острова Бирючий на відстані від берега до 30 миль на акваторії, обмеженій на заході лінією "мис Зюк - маяк острова Бирючий", на сході - лінією "край Бердянської коси - буй Єленінської банки (46 град. 35,7' пн.ш., 37 град. 24,3' сх.д.) - буй Железинської банки (46 град. 13,5' пн.ш., 37 град. 25,0' сх.д.)" та ручними драгами, волоками, ятерами вздовж українського узбережжя Азовського моря від Керченської протоки до краю Бердянської коси, на відстані від берега до 12 миль - до 30 листопада.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на незаконність здійснення ОСОБА_6, як підрядником ФОП ОСОБА_4, 07.12.2010р., рибного добувного промислу та обумовлену цим наявність передбачених ст. 1172 ЦК України підстав для відшкодування 65 509,96грн. шкоди, заподіяної державним інтересам внаслідок дій підрядника за завданням замовника.

Як встановлено судами, на підставі цивільно-правових угод від 01.12.2010 та від 04.12.2010, укладених між ФОП ОСОБА_4 та громадянином ОСОБА_6, останній прийняв до виконання наступні роботи: лов риби (з 06.12.2010р. по 31.12.2010р.), вихід в море (2 дні: 7 й 9 грудня 2010 року) та перегін судна до місця промислу та назад, управління судном відповідно.

07.12.2010р. державним інспектором Азовдержрибоохорони відносно ОСОБА_6 складений протокол №034433/034434 про адміністративне правопорушення, яким зафіксовано, що в квадраті 23-з Азовського моря 07.12.2010р. відповідальний за лов бригадир ОСОБА_6 не самовільно, а на підставі талону №4 від 01.12.2010, виданому відповідачу, на судні НОМЕР_2 здійснював промисловий лов з порушеннями.

Відтак, наведене не виключає наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_6, будучи підрядником за цивільно-правовою угодою від 01.12.2010, здійснював 07.12.2010р. промисловий лов за дорученням ФОП ОСОБА_4, як замовника.

Таким чином, виходячи з системного аналізу змісту п.3 ст.111-9 та ст.111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для судів першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

З врахуванням положень ч.3 ст.35 ГПК України, постановою Вищого господарського суду України від 23.04.2013р. у цій справі було доручено суду першої інстанції при новому розгляді справи витребувати з Бердянського міськрайонного суду кримінальну справу №1-882/2011(801/72/2012) за обвинуваченням ОСОБА_6 по ч.1 ст.249, ч.1 ст.364 Кримінального кодексу України з метою перевірки чинності виправдувального вироку від 30.09.2011р. по кримінальній справі №1-165/11, яким встановлено певні факти, що мають преюдиціальне значення для даного спору, зокрема, щодо спільного вчинення ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_4 07.12.2010р. дій по вилову риби.

У постанові від 28.01.2014р. касаційний суд вказав, що судами помилково не враховано та не відхилено наявний у справі протокол допиту обвинуваченого від 24.01.2011 (а.с.20 т.3), з якого вбачається визнання ОСОБА_6 факту перебування ОСОБА_4 на судні 07.12.2010р. та спільний вилов ними риби в денний період аж до моменту виявлення правопорушення працівниками рибінспекції.

Також Вищим господарським судом України у цій постанові в якості недоліків при розгляді цієї справи зазначено:

1. при новому розгляді справи не спростовані доводи прокуратури щодо факту знаходження відповідача на риболовецькому судні на момент виявлення правопорушення 07.12.2010р., оскільки не дослідили належним чином матеріалів кримінальної справи Бердянського міськрайонного суду №1-82/2011(801/72/2012), порушеної стосовно ОСОБА_6 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 364 КК України, на предмет того, чи мала місце вказана подія;

2. безпідставно залишено поза увагою ті обставини, що розробка та затвердження ФОП ОСОБА_4 11.04.2010р. технологічного процесу лову волокушею в Азовському морі (а.с.43 т.1), за умовами якого ОСОБА_6 задля досягнення високого фінансово-економічного результату роботи судна рекомендовано здійснювати вилов піленгаса волокушею з 18 години вечора і до початку світанку, жодним чином не спростовує наявність завдання замовника на вилов іншої риби (бичка) в інший (денний) період (з 9 до 16 год.), оскільки це не заборонено ані укладеними між ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_4 цивільно-правовими угодами від 01.12.2010 та від 04.12.2010, ані талоном від 01.12.2010 №4, ані самим технологічним процесом;

3. судами не досліджений той факт, що вилучена Азовдержрибохороною та передані відповідачу на відповідальне зберігання 1041кг незаконно виловленого бичка, 07.12.2010р. були передані ФОП ОСОБА_4 на реалізацію ФОП ОСОБА_8 згідно накладної №12 від 07.12.2010 (а.с.62 т.2.). Проте, вага вилученої у порушника та переданої йому на зберігання риби є аналогічної вазі бичка, переданого відповідачем на реалізацію.

4. судами не звернуто увагу на те, що відповідач, в свою чергу, будучи замовником за договором підряду від 01.12.2010р., зобов'язаний відшкодувати завдану підрядником шкоду в силу приписів ч.2 ст.1172 ЦК України, оскільки промисловий вилов риби є об'єктивним наслідком виконання підрядником робіт за завданням замовника, а саме за участю замовника та на підставі виданого йому промислового талону №4 від 01.12.2010р. з подальшою реалізацією відповідачем незаконно виловленого бичка (1041кг) ФОП ОСОБА_8 згідно накладної від 07.12.2010 №12.

Відтак, касаційна інстанція визнала передчасним висновок судів попередніх інстанцій про недоведеність тих обставин, що, здійснюючи лов бичка механічною драгою в басейні Азовського моря 07.12.2010р., ОСОБА_6 (підрядник) діяв в межах цивільно-правових відносин з ФОП ОСОБА_4 (замовник) та за завданням останнього, що унеможливлює застосування до відповідача відповідальності у вигляді відшкодування шкоди відповідно до ч.2 ст.1172 ЦК України.

Ухвалою від 20.02.2014р. господарський суд Запорізької області (суддя Попова І.А.) прийняв на новий розгляд справу № 5009/4165/12.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 16.04.2014р. було відмовлено Бердянському міжрайонному прокурору з нагляду за додержанням законодавства у природоохоронній сфері в інтересах держави в особі Бердянської міської ради у задоволенні позову про стягнення з ФОП ОСОБА_4 шкоди у сумі 65 509,96грн.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що 07.12.2010р. державним інспектором Азовдержрибоохорони відносно ОСОБА_6 складений протокол №034433/034434 про адміністративне правопорушення, яким зафіксовано, що в квадраті 23-Z Азовського моря 07.12.2010р. відповідальний за лов бригадир ФОП ОСОБА_4, ОСОБА_6 згідно талону №4 від 01.12.2010р. на судні НОМЕР_2 здійснював промисловий лов з порушеннями, а саме: лов здійснював забороненим приладом лову - бичковою драгою, замість вказаного в талоні приладу лову - волокуші, та виловив рибу: бичок вагою 1041кг. Використання бичкової драги в даний період заборонено. Розрахунок збитків здійснений згідно з Методикою розрахунку збитків (п.5 протоколу). У порушника виявлені (п.6. протоколу): судно НОМЕР_2; бичкова драга - 1 шт.; риба: бичок 1041 кг; промисловий журнал; талон №4 від 01.12.2010р. Згідно Методики розрахунку збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок порушення правил рибальства та охорони водних живих ресурсів, затвердженої наказом Міністерства аграрної політики України від 12.07.2004р. №249/273, іхтіологом І категорії Бердянського територіального відділу Азовдержрибоохорони здійснений розрахунок шкоди до протоколу №034433/034434 від 07.12.2010р., розмір якої склав 65 509,96грн.

Постановою Бердянського природоохоронного міжрайонного прокурора від 04.01.2011р. стосовно бригадира ФОП ОСОБА_4 ОСОБА_6 порушено кримінальну справу за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 364 КК України, за результатами розгляду якої постановою Бердянського міськрайсуду Запорізької області від 23.05.2012р., яке набуло чинності 31.05.2012р., ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 364 КК України на підставі ст.48 КК України.

Предметом розгляду у цій справі є стягнення 65 509,96грн. шкоди, заподіяної незаконним рибним промислом на підставі ст. 1172 ЦК України.

Також судом першої інстанції встановлено, що 25.11.2010р. між відповідачем та фізичною особою ОСОБА_6 був укладений договір підряду, за умовами якого ФОП ОСОБА_4 (замовник) доручив, а ОСОБА_6 (підрядник) зобов'язався виконувати роботу бригадира бригади прибережного лову, зокрема: своїми силами на свій ризик у відповідності до діючого законодавства організовувати та здійснювати вилов риби із акваторії Азовського моря в період осінньої путини знаряддями лову замовника в межах квот спеціального використання водних живих ресурсів, затверджених Міністерством аграрної політики України. (а.с.10, т.1).

Саме посиланням на зазначений договір підряду від 25.11.2010р. прокурор обґрунтовує факт перебування ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_4 в цивільно-правових відносинах, тобто на момент спричинення шкоди ОСОБА_6 саме на підставі вказаного договору обіймав посаду бригадира бригади прибережного лову відповідача. Зміст зазначеного договору підряду свідчить, що обов'язки бригадира бригади прибережного лову ФОП ОСОБА_4 ОСОБА_6 повинен був виконувати у період осінньої путини, тобто по останній день остатнього місця осені включно (по 30.11.2010 р. включно).

Судом були витребувані та досліджені матеріали кримінальної справи № 1-882/2011 (1/801/72/2012) за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 364 КК України. В матеріалах даної кримінальної справи міститься оригінал заяви від 29.11.2010р. ОСОБА_6 до ФОП ОСОБА_4 про розірвання договору підряду від 25.11.2010р., яка останнім була прийнята до розгляду. (а.с.98, том І кримінальної справи).

З огляду на викладене вище, господарський суд дійшов висновку, що за договором підряду від 25.11.2010р. ОСОБА_6 виконував обов'язки бригадира бригади прибережного лову відповідача, який з 29.11.2010 р. припинив свою дію.

Відповідно до пояснень представника відповідача та третьої особи ОСОБА_6 після припинення дії договору підряду від 25.11.2010р. останній почав виконувати обов'язки рибака, що підтверджується особистим підписом ОСОБА_6 від 01.12.2010р. на посадовій інструкції на посаду рибака ФОП ОСОБА_4, що включають у себе роботу по вилову риби. (Оригінал зазначеної інструкції міститься в кримінальній справі - а.с.100, том І кримінальної справи).

Фактичні обставини справи свідчать, що 01.12.2010р. між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_6 була підписана цивільно-правова угода, відповідно до якої останній прийняв на себе обов'язки по виконанню наступних робіт: лов риби (з 06.12.2010р. по 31.12.2010р.), вихід у море (7 і 9) 2 дні. (а.с.24 т.2).

04.12.2010р. між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_6 підписана цивільно-правова угода, відповідно до якої останній прийняв на себе обов'язки по перегону судна до місця промислу та повернення назад, управління судном, крім часу запливу по вилученню водних біоресурсів. (а.с.27 т.2).

Стосовно зауважень Вищого господарського суду України щодо одночасного перебування відповідача та ОСОБА_6 на судні, господарський суд зазначив, що дійсно, ОСОБА_4 перебував на судні. Цей факт не заперечувався жодною із сторін даного судового розгляду та у кримінальному провадженні у справі № 1-882/2011 (1/801/72/2012) за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 364 КК України. При цьому, факт перебування ОСОБА_4 на судні 07.12.2010 р. та вилов ним риби спільно з ОСОБА_6 жодним чином не спростовує пояснень відповідача щодо відсутності між ним та ОСОБА_6 трудових відносин стосовно промислового вилову риби станом на зазначену дату. Дана обставина виключає можливість застосовувати до спірних правовідносин приписи ст. 1172 ЦК України.

При дослідженні накладної № 12 від 07.12.2010р. суд в оскаржуваному рішенні встановив, що після скасування апеляційним судом Запорізької області виправдувального вироку ОСОБА_6 (ухвала від 19.12.2011р.), суд при новому розгляді справи не усунув суперечностей між поясненнями свідків та зібраними у кримінальній справі доказами (в тому числі щодо наявності декількох накладних № 12 від 07.12.2010р., щодо укладених угод між ОСОБА_6 та відповідачем, щодо порушення зазначеними особами правил промислового лову), оскільки постанова від 23.05.2012р. не містить опису встановлених судом обставин на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення. Крім того, постановою від 23.05.2012р. Бердянським міськрайонним судом ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності, ця постанова не містить встановлених судом фактів, які в силу приписів ст.35 ГПК України є обов'язковими для господарського суду.

За таких обставин, господарський суд Запорізької області дійшов висновку про те, що матеріалами справи № 5009/4165/12 не доведено той факт, що ОСОБА_6 діяв як підрядник в межах цивільно-правових відносин з ФОП ОСОБА_4 та за його завданням, оскільки станом на 07.12.2010р. договір підряду від 25.11.2010р. припинився; у справі відсутні докази того, що відповідач та ОСОБА_6 здійснили вилов бичків забороненим знаряддям - драгою, а не волокушею (даний факт оспорювався ними на слідстві), що було б порушенням у промисловому лові і тягло б розрахунок збитків згідно Методики розрахунку збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок порушення правил рибальства та охорони водних живих ресурсів. На думку суду першої інстанції, заявниками позову не доведено наявність між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_6 договору підряду на промисловий лов з 09:00 години до 16:00 години 07.12.2010р., за яким останній виконував обов'язки бригадира бригади прибережного лову, а також наявність завдання замовника (ФОП ОСОБА_4) на виконання підрядних робіт по незаконному вилову риби. Тому у суду відсутні підстави для стягнення шкоди з ФОП ОСОБА_4

Проаналізувавши матеріали справи, оцінивши обставини справи, Донецький апеляційний господарський суд не погоджується з висновками господарського суду та вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню з наступних підстав.

При апеляційному розгляді колегія суддів апеляційного суду розглядає скаргу прокурора з урахуванням зауважень, викладених в постанові Вищого господарського суду України від 28.01.2014р.

Як зазначено судом касаційної інстанції, що при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно дослідити матеріали кримінальної справи № 1-882/2011(801/72/2012) за обвинуваченням ОСОБА_6 по ч.1 ст.249, ч.1 ст.364 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що господарський суд Запорізької області долучив до матеріалів справи деякі процесуальні документи з вказаної кримінальної справи.

Бердянський міськрайонний суд вироком від 30.09.2011р. виправдав ОСОБА_6 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 364 КК України та відмовив Бердянському природоохоронному прокурору про стягнення шкоди у сумі 65 509,96грн.

За результатами апеляційного перегляду цього вироку апеляційний суду Запорізької області ухвалою від 19.12.2011р. скасував вирок міськрайонного суду від 30.09.2011р. та справу направив на новий розгляд.

Ухвалою від 19.12.2011р., яка набрала чинності та не була оскаржена, апеляційним судом Запорізької області були встановлені наступні факти: згідно договору підряду від 25.11.2010р., укладеного між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_6 (підрядник), останній зобов'язався своїми силами на свій ризик згідно діючого законодавства організувати та здійснити вилов риби в акваторії Азовського моря в період осінньої путини; здійснити підрядні роботи у строк початку та закінчення путини, що встановлені Тимчасовими правилами рибальства в басейні Азовського моря, а також Режимом спеціального промислового рибальства в басейні Азовського моря поточного року. Але 07.12.2010р. бригадир відповідача ОСОБА_6, будучи посадовою особою, з ціллю зайняття незаконним рибним ловом в період з 9 до 16 години в акваторії Азовського моря, Бердянської затоки, квадраті 23-Z на судні НОМЕР_2 здійснив незаконний лов бичка драгою, в результаті чого виловив бичка вагою 1041кг, чим завдав шкоди рибному господарству України в сумі 65 509,96грн.

Крім того, апеляційний суд вказав на те, що в основу виправдувального вироку суд поклав покази в судовому засіданні підсудного ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_4

Проте, перевіривши підстави винесення цього вироку ОСОБА_6, апеляційний суд убачив недотримання місцевим судом при розгляді цієї кримінальної справи вимог процесуального закону. Так, апеляційний суд встановив ненадання судом першої інстанції правової оцінки протиріччям у показах свідків, які вони надавали під час досудового слідства та в суді, а саме:

- показам свідка ОСОБА_8 в суді про те, що його не було у місті 07.12.2010р., документи оформлювались наступного дня;

- показам на досудовому слідстві свідка ОСОБА_8 про те, що 07.12.2010р. його працівники отримали на причалі поблизу «Ковша» рибу від ФОП ОСОБА_4, а саме: бичок - 1041кг, та виходячи з квитанції піленгас - 629кг.;

- поясненням свідка ОСОБА_8 прокурору про те, що в грудні 2010 року ОСОБА_4 зателефонував йому та попросив, щоб він підписав чергову виписану накладну, оскільки він був за межами міста, накладу підписала його дружина, яка не мала на це права. Після того як почалась перевірка законності лову ОСОБА_4 07.12.2010р., останній попросив його надавати пояснення слідчому про те, що 07.12.2010р. він приймав у нього виловлений ним піленгас. Проте, виловлений піленгас він не бачив та не приймав його у ОСОБА_4;

- показам на досудовому слідстві свідка ОСОБА_4 стосовно того, що він відвантажив піленгас в машину ТОВ «Удача», на якому він відправився в приймальний пункт с. Нововасилівка. Після цього хвилин через 30 ньому зателефонував ОСОБА_6 і повідомив, що працівники рибінспекції збираються провести перевірку на судні, тому він повернувся назад.

На новому розгляді цієї кримінальної справи Бердянський міськрайонний суд виніс постанову від 23.05.2012р. про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 249, ч. 1 ст. 364 КК України на підставі ст. 48 КК України та ст. 7 КПК України у зв'язку зі зміною обстановки та припинив провадження у справі. Як вбачається з цієї постанови суду на новому розгляді кримінальної справи судом не досліджувалось та не встановлювалось зазначені протиріччя у показах свідків, а лише надано висновок, що ОСОБА_6 на даний час перестав бути соціально небезпечним, тому суд дійшов висновку про його звільнення від кримінальної відповідальності.

Донецький апеляційний господарський суд зауважує на тому, що процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 7 КПК України є: притягнення особи як обвинуваченого; настання умов, коли внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною. Натомість, ст. 48 КК України, не заперечуючи типову законодавчу оцінку діяння як злочинного, виходить з того, що кримінальна протиправність повинна бути наявною на момент не лише вчинення діяння, а й розслідування і розгляду справи у суді. Під час вчинення діяння воно містило склад конкретного злочину, і ця підстава кримінальної відповідальності на момент вирішення питання про звільнення особи від відповідальності за ст. 48 не усувається, оскільки кримінальний закон залишається незмінним.

Закриття кримінальної справи у зв'язку із зміною обстановки не звільняє особу від обов'язку відшкодувати матеріальні збитки, завдані нею державним, громадським організаціям або громадянам.

Проте, звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 не спростовує встановлених фактів як у кримінальній справі ухвалою від 19.12.2011р. апеляційного суду Запорізької області, так і в господарській справі здійснення 07.12.2010р. ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_4 вихід в акваторію Азовського моря, тобто одночасне перебування цих осіб на судні, яке належить останньому, для здійснення незаконного лову бичка драгою, чим порушили приписи п. 13.2 Режиму спеціального промислового рибальства в басейні Азовського моря у 2010 році, затвердженого наказом Державного комітету рибного господарства України від 26.07.2010р. № 267, за умовами якого вилов бичка дозволено включно до 30 листопада.

Як встановлено постановою Вищого господарського суду України від 28.01.2014р. та Донецьким апеляційним господарським судом у цій справі, ФОП ОСОБА_4 надавався дозвіл - талон № 4 від 01.12.2010р., згідно якого бригаді ФОП ОСОБА_4 № 1 під керівництвом бригадира ОСОБА_6 дозволено вилов ряда видів риби в Азовському морі волоком.

Але відповідач здійснював вилов бичка 07.12.2010р. забороненим знаряддям для лову бичка - драгою, який вказаним талоном не передбачений.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги те, що в талоні від 01.12.2010р. ОСОБА_6 зазначений як бригадир, а не рибалка, хоча вказаний талон ФОП ОСОБА_4 отримав вже після розірвання ним та ОСОБА_6 договору підряду від 25.11.2010р.

Вказаний факт видачі компетентними органами талону на вилов риби бригаді ФОП ОСОБА_4 під керівництвом бригадира ОСОБА_6 та отримання ФОП ОСОБА_4 такого талону без заперечень та реалізація лову риби 07.12.2010р. на підставі саме цього талону свідчить про те, що у період з 01.12.2010р. по 07.12.20100р. включно між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_6 існували фактичні підрядні правовідносини, де ОСОБА_4 був замовником підрядних робіт у вигляді промислового вилову риби за його завданням бригадою рибалок під керівництвом бригадира ОСОБА_6

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з доводами суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_6 не виконував обов'язки бригадира, оскільки договір підряду від 25.11.2010р. був розірваний 29.11.2010р. А згідно цивільно-правової угоди від 01.12.2010р. ОСОБА_6, на думку суду, був лише рибалкою та погодився лише на лов риби та згідно угоди від 04.12.2010р. на вихід у море.

Матеріали цієї справи свідчать про інше, бо все ж таки ОСОБА_6 07.12.2010р. здійснив промисловий лов за дорученням ФОП ОСОБА_4 як замовника, який знаходився також на судні та факт його присутності у період лову рибу свідчить про надання вказівок підряднику стосовно лову риби, що підтверджується протоколом допиту обвинувачено від 24.01.2011р. (а.с.93 т.3).

Отже, звільнення від кримінальної відповідальності фізичної особи підрядника не звільняє ФОП ОСОБА_4 як замовника виконаних робіт від іншого виду відповідальності щодо відшкодування збитків, завданих державі або іншій юридичній чи фізичній особі своїми діями.

Згідно ч. 2 ст. 1172 ЦК України замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.

Відповідно до ч. 4 ст. 63 Закону України «Про тваринний світ» підприємства, установи, організації та громадяни зобов'язані відшкодувати шкоду, заподіяну ними внаслідок порушення законодавства в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу, в порядку та розмірах, встановлених законодавством.

За приписами ч. 1 ст. 68 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» порушення законодавства України про охорону навколишнього природного середовища тягне за собою встановлену цим Законом та іншим законодавством України дисциплінарну, адміністративну, цивільну і кримінальну відповідальність.

Шкода, заподіяна внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища, підлягає компенсації в повному обсязі (ч. 1 ст.69 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища»).

Як вбачається з матеріалів справи, завдана ФОП ОСОБА_4 шкода у зв'язку з незаконним виловом риби не дозволеним знаряддям була розрахована іхтіологом Азоврибохорона до протоколу про адміністративне правопорушення № 034433/034434 від 07.12.2010р., яка склала 65 509,96грн. (а.с.16 т.1), згідно якого прокурор просив господарський суд стягнути шкоду.

Вказаний розрахунок був здійснений у відповідності до Методики розрахунку збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок порушення правил рибальства та охорони водних живих ресурсів, затвердженої наказом Міністерства аграрної політики України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 12.07.2004р. N 248/273

З огляду на вищевикладене, Донецький апеляційний господарський суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача шкоди у сумі 65 509,96грн.

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 29 Бюджетного кодексу України джерелами формування спеціального фонду Державного бюджету України в частині доходів є: 30 відсотків грошових стягнень за шкоду, заподіяну порушенням законодавства про охорону навколишнього природного середовища внаслідок господарської та іншої діяльності.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 69 Бюджетного кодексу України до надходжень спеціального фонду місцевих бюджетів належать: 70 відсотків грошових стягнень за шкоду, заподіяну порушенням законодавства про охорону навколишнього природного середовища внаслідок господарської та іншої діяльності, в тому числі: до сільських, селищних, міських бюджетів - 50 відсотків, обласних бюджетів та бюджету Автономної Республіки Крим - 20 відсотків, бюджетів міст Києва та Севастополя - 70 відсотків.

Отже, стягнення грошових коштів має здійснюватись з відповідним відсоткових співвідношенням до державного бюджету України, обласного та місцевого бюджетів.

За приписами ч. 3, 4 ст. 49 ГПК України судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору. Стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

У п. 4.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. №7 роз'яснено, що приймаючи рішення зі справи, провадження в якій порушено за заявою прокурора, господарський суд у разі повного або часткового задоволення позову (скарги) стягує судовий збір з відповідача (повністю або пропорційно задоволеним вимогам), якщо він не звільнений від сплати судового збору; у разі ж повної або часткової відмови в позові судовий збір стягується з визначеного прокурором позивача (так само повністю або пропорційно задоволеним вимогам), за винятком випадків, коли останнього звільнено від сплати судового збору та коли позивачем у справі є сам прокурор. Стягнення відповідних сум судового збору здійснюється в доход державного бюджету України.

Відповідно до ст. 49 ГПК України інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача.

Оскільки позовні вимоги Бердянського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законодавства у природоохоронній сфері в інтересах держави в особі Бердянської міської ради апеляційним судом було задоволені у повному обсязі, то сплата судового збору підлягає стягненню з відповідача в дохід Державного бюджету України у сумі 1 310,20грн.

Також з ФОП ОСОБА_4 підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 665,10грн.

Обов'язок стосовно видачі наказів за результатами розгляду справи № 5009/4165/12 Донецький апеляційний господарський суд покладає на господарський суд Запорізької області.

За таких обставин, заступником прокурора Запорізької області доведено апеляційному суду підстави для скасування рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2014р. у справі № 5009/4165/12, тому вказане рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню з прийняттям нового рішення.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, ст. 104, ст. 105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2014р. у справі №5009/4165/12 задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2014р. у справі №5009/4165/12 скасувати.

Позовні вимоги Бердянського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законодавства у природоохоронній сфері в інтересах держави в особі Бердянської міської ради м.Бердянськ до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 м.Бердянськ про стягнення заподіяної шкоди в сумі 65 509,96 грн. задовольнити повністю.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, на користь державного бюджету України, обласного бюджету та місцевого бюджету шкоду в сумі 65 509,96грн., зарахувавши кошти на аналітичний рахунок, відкритий в Головному управлінні Державної казначейської служби України у Запорізькій області за балансовим рахунком 3311 "Кошти, які підлягають розподілу між державним і місцевими бюджетами" Плану рахунків в розрізі територій та кодів класифікації доходів бюджету.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 м.Бердянськ в доход Державного бюджету України судовий збір за подання позову в сумі 1 310,20грн.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 м.Бердянськ на користь державного бюджету України на рахунок 31218206782006, банк отримувача - ГУДКСУ у Донецькій області, отримувач - Київське УК/Київськ.р-н/22030001, МФО 834016, код ЄДРПОУ 38034002 судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 665,10грн.

Господарському суду Запорізької області видати відповідні накази з додержанням вимог ст.ст. 116, 117 Господарського процесуального кодексу України та ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.В. Кододова

В.М. Татенко

Надруковано: 9 прим.:

2. позивачу

1. відповідачу

1.скаржнику

1.заявнику

1.прокуратура Д/о

1. ДАГС

1. до справи

1. ГСЗО