Єдиний унікальний номер 0555/28/2012
Номер провадження 11/775/517/2014
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого - Брагіна І.Б.
суддів - Повзла В.В., Терещенка І.В.
за участю прокурора - Стукан М.
засудженого - ОСОБА_1
потерпілої ОСОБА_2
захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_2 на вирок Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2014 року яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Харкова, Харківської області; українця; громадянина України; освіта середня технічна; холостого; офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 12 вересня 2005 року засуджений Ворошиловським районним судом м. Донецька за ст. 190 ч. 2, ст. 353 КК України на підставі ст. 70, ст. 75 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з випробувальним строком на 2 роки
виправдано за ч.2 ст. 286 КК України за відсутністю в його діях складу злочину та виправдано за ч.2 ст. 307 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі в скоєнні зазначених злочинів,-
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку:
В ході розслідування кримінальної справи встановлено, що 09 вересня 2006 року приблизно о 20 годині 15 хвилин, в темний час доби, водій ОСОБА_1 керуючи технічно справним автомобілем «Шевролет Авео» державний номерний знак НОМЕР_1, що належить згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ОСОБА_5, не маючи документів і згоди власника автомобіля ОСОБА_5 на право керування транспортним засобом, здійснюючи рух по автодорозі сполученням «Київ - Луганськ - Ізварине» 743 км, що відноситься до інших доріг, в Ясинуватському районі Донецької області, з боку міста Донецька в напрямку міста Ясинувата, при сухому асфальтовому покритті дорожнього полотна, зі швидкістю не менше 90,0 км/год, не врахувавши дорожню обстановку та дорожні умови, а також не враховуючи, що: під час руху постійно змінюється дорожньо-транспортна ситуація і перед його транспортним засобом можуть виникати небезпеки або перешкоди для руху, на які ОСОБА_1, як водій повинен реагувати зменшенням швидкості аж до повної зупинки керованого ним транспортного засобу або безпечним маневруванням; водій постійно перебуває у контакті з елементами середовища руху, які в процесі руху постійно змінюються, змушуючи водія постійно приймати рішення щодо вибору безпеки швидкості руху в конкретних умовах; джерелом небезпеки може бути матеріальний (фізичний) об'єкт, загрозливо наближається до смуги руху транспортного засобу, або розташований в безпосередній близькості від проїжджої частини; обов'язковою умовою адекватних дій водія при виникненні перешкоди або небезпеки є об'єктивна можливість їх своєчасного виявлення; відстань видимості і оглядовості дороги, визначає максимально допустимий гальмівний шлях транспортного засобу; на нерегульованих пішохідних переходах пішоходи мають перевагу в русі перед транспортними засобами з моменту, коли вони вступили на перехід; забороняється здійснювати об'їзд пішохода, який перебуває на пішохідному переході, не залежно від відстані між ним і транспортним засобом, а також збільшити швидкість з метою «проскочити» перед пішоходом, який набрав на нерегульований пішохідний перехід; маючи об'єктивну і реальну можливість своєчасно виявити перебуває на смузі руху пішохода ОСОБА_7, перетинав смугу руху керованого ним автомобіля справа наліво по ходу руху автомобіля по пішохідному переході, позначеному дорожніми знаками 5.31 і 5.32 Правил дорожнього руху України, а також дорожньою розміткою 1.14.1 Правил дорожнього руху України, за відсутності об'єктивних критеріїв і наявності, будь-які перешкоди і небезпеки в порушення вимог п.п.1.5, 2.3 (б), 12.3, 18.1 Правил дорожнього руху України, введених в дію з 01 січня 2002 року які наказують:
1.5. Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров'ю громадян, завдавати матеріальних збитків.
2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов'язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування їм у дорозі.
12.3. У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об'єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об'їзду перешкоди.
18.1. Водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а при необхідності зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека.
Здійснюючи рух з перевищенням допустимої швидкості, з включеним дальнім світлом фар, маючи об'єктивну можливість виявлення пішохода ОСОБА_7 на видаленні 98,5 м, не прийняв належних та своєчасних заходів щодо зниження швидкості руху свого автомобіля аж до повної зупинки, внаслідок чого скоїв наїзд на останнього, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: садно обличчя, синці повік лівого ока, крововиливи в м'які покриви голови на всьому протязі, многооскільчатий перелом кісток склепіння, основи і лицьового відділу черепа, подвійний перелом нижньої щелепи, субарахноїдальні крововиливи в області лобової та тім'яної часток головного мозку; садно правої бічної поверхні грудної клітини та правої руки, перелом грудини, переломи 1-5, 9-12 ребер справа і 1-10 ребер зліва з пошкодженням плеври, розриви і удари тканини легень, двосторонній гемоторакс (800 мл рідкої крові зліва, 850 мл праворуч); садна поперековій області, розрив в області воріт правої нирки, розтрощення правої частки печінки, селезінки, гемоперитонеум (1000 мл рідкої крові і згортків); крововиливи в м'які тканини в області грудного відділу хребта, переломи 1, 2 грудних і 1-го поперекового хребців; садна правого стегна та лівої гомілки, крововилив в м'які тканини лівого стегна, скалкові переломи за типом «бампер-перелому кісток лівої гомілки на межі середньої та нижньої третини, переломи кісток правої гомілки в нижній третині, багатоосколкові переломи головки малогомілкової кісток; рвані рани в пахових областях, лівій пахвовій западині, правого передпліччя; розрив капсули правого плечового суглоба, що відносяться згідно висновків судово-медичної експертизи № 17/241 від 17 жовтня 2006 року та комплексної судово-медичної експертизи № 100/06 від 27 квітня 2007 року до тяжких тілесних пошкоджень, як небезпечним для життя в момент заподіяння.
Своїми діями ОСОБА_1 вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, що спричинило смерть потерпілого в результаті заподіяних йому тяжких тілесних ушкоджень. Необережні дії водія ОСОБА_1, виражені в порушенні п.п.1.5, 2.3 (б), 12.3, 18.1 Правил дорожнього руху України знаходяться в прямому причинному зв'язку з виникненням, розвитком аварійної обстановки та настанням шкідливих наслідків. Причина смерті знаходиться в прямому причинному зв'язку з заподіяними при дорожньо-транспортній пригоді тілесними ушкодженнями.
15 травня 2011 року о 13 годині 15 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку № 4а по вул. Комунальна м. Ясинувата, діючи умисно, з корисливих мотивів, збув було у нього при собі наркотичний засіб, який він зберігав при собі з метою збуту, ОСОБА_8, задіяному при проведенні 1-го етапу оперативної закупівлі, продавши йому за 100 гривень медичний шприц з рідиною вагою 1,83 грама, який в 13 годин 20 хвилин того ж дня, в ході огляду працівниками міліції речей ОСОБА_8, був виявлений, вилучений і згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 942 від 30 червня 2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, з сухим залишком 0.587 грама.
06 травня 2000 року Кабінет Міністрів України своєю Постановою № 770, на виконання зазначеного Закону затвердив Таблицю № 1 з переліком речовин, які відносяться до наркотичних засобів. У списку № 1 таблиці відображено, що опій (ацетильований), є особливо небезпечним наркотичним засобом і його обіг заборонено на території України.
Крім того, 09 червня 2011 року о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи за адресою: м. Ясинувата вул. Шкільна, будинок № 30, біля гаражів, поблизу будинку № 1 по вул. Транспортна м. Ясинувата, діючи повторно, з корисливих мотивів, збув було у нього при собі наркотичний засіб, який він зберігав при собі з метою збуту, ОСОБА_8, задіяному при проведенні 2-го етапу оперативної закупівлі, продавши йому за 100 гривень медичний шприц з рідиною з масою 1,515 грама, який в 19 годин 35 хвилин того ж дня, в ході огляду працівниками міліції речей ОСОБА_8 був виявлений, вилучений і відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 983 від 30 червня 2011 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, з сухим залишком 0,009 грама.
06 травня 2000 року Кабінет Міністрів України своєю Постановою № 770, на виконання зазначеного Закону затвердив Таблицю №1 з переліком речовин, які відносяться до наркотичних засобів. У списку №1 таблиці відображено, що опій (ацетильований), є особливо небезпечним наркотичним засобом і його обіг заборонено на території України.
За епізодом дорожньо-транспортної пригоди що призвела до смерті громадянина ОСОБА_7 суд першої інстанції виправдав ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу злочину, а за епізодами збуту особливо небезпечного наркотичного засобу виправдано за недоведеністю його участі в скоєнні зазначених злочинів.
В апеляції прокурор просив вирок суду скасувати, матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, на підставі того, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що суд порушив вимоги ст.334 КПК України 1960 року, не надав оцінку поясненням інших експертів за епізодом ДТП, необґрунтовано не прийняв пояснення свідка ОСОБА_9 та крім того, без будь яких підстав виключив з доказів висновки судових автотехнічних експертиз. Виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України суд не взяв до уваги докази, здобуті на досудовому слідстві у зв'язку з тим, що матеріали досудового слідства не містять відомості про заведення ОРС і така інформація не отримана на запити суду. Та при цьому суд не взяв до уваги показання свідків, дані ними у судовому засіданні.
В апеляції потерпіла ОСОБА_2 просила вирок змінити, визнати винним ОСОБА_1 за ч.2 ст. 286 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, задовольнити позов про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 2458 гривень та моральної шкоди у розмірі 150000 гривень, на підставі того, що суд навмисне зробив акцент на докази, які втратили своє доказове значення, у зв'язку з отриманням нових даних. Не можна вважати законними з юридично-правової точки зору висновки суду, про неможливість прийняти як допустимі докази показання свідка ОСОБА_10 з тих підстав, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_11, заявив, що у нього виникають сумніви, що свідок, при освітленні фар, за кілька смуг руху і розділовий газон міг, що-небудь бачити. Вважає, що висновки суду першої інстанції повністю не відповідають фактичним обставинам справи.
Заслухавши доповідача у справі, прокурора та потерпілу які підтримали доводи своїх апеляцій, виправданого ОСОБА_1 та його захисників які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора та потерпілої слід частково задовольнити, а вирок суду скасувати за наступних підстав.
Підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій ст. 347 КПК України (в редакції 1960 року), при розгляді справи в апеляційному суді є: невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що представленими матеріалами кримінальної справи не підтверджується порушення правил безпеки дорожнього руху, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_7 виправданим ОСОБА_1, у зв'язку з чим суд першої інстанції позбавлений можливості зробити безперечний і єдино правильний висновок про те, що ОСОБА_1 винен.
У вироку, суд наводить пояснення ОСОБА_1 про обставини дорожньо-транспортної пригоди, згідно яких потерпілий ОСОБА_12 перетинав проїжджу частину зліва направо.
Так, згідно з висновками експерта ОСОБА_13 від 11 жовтня 2006 року № 17/241, в момент первинного контакту потерпілий перебував найбільш ймовірно в положенні стоячи лівим боком до травмуючого предмету.
/ т.1 а.с. 61-62/
Крім того, згідно висновків комісійної судово-медичної експертизи № 100/06 від 11 січня 2007 року, в момент первинного контакту при зіткненні автомобіля "Chevrolet Aveo" з пішоходом ОСОБА_7 перебував у вертикальному положенні і був звернений до транспортного засобу лівою передньо-боковою поверхнею тіла.
/т.1 а.с. 122-127/
Висновки експертизи № 405 від 24 червня 2010 року, фактично такі самі як і у вище зазначених експертних дослідженнях.
/т.3 а.с. 27-35/
Аналізуючи висновки зазначених досліджень, а саме положення потерпілого на дорозі в момент наїзду автомобіля під керуванням ОСОБА_1, колегія суддів приходить до висновку, що показання свідка ОСОБА_9 в тій частині що потерпілий переходив автодорогу справа наліво не позбавлені сенсу і повинні були ретельно досліджені в судовому засіданні, однак суд не прийняв їх до уваги.
Однак, судом першої інстанції зазначені суперечності у фактичних обставинах справи, досліджені не були, як і висновки експертних досліджень, та їм не була дана належна оцінка яка повинна була знайти своє відображення у вироку, з урахуванням пояснень ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_9
У відповідності зі ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Однак, всупереч вимогам ст.ст. 64, 334 КПК України 1960 року, суд першої інстанції не дав ніякої оцінки вищезазначеним обставинам тому вирок суду в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 286 КК України підлягає безумовному скасуванню як незаконний та немотивований.
По епізодам збуту особливо небезпечних наркотичних засобів колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції, які є законними та обґрунтованими.
Враховуючи, що при проведенні першого етапу оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_1, поняті разом з працівниками міліції знаходилися в лісосмузі біля спортивного майданчику, а автомобіль з покупцем віддалявся в невідомому напрямку і поняті були позбавлені можливості спостерігати куди їздив на автомобілі закупник ОСОБА_8 і у кого він придбав наркотичні засоби, які згодом видавав працівникам міліції.
Враховуючи, що при проведенні другого етапу оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_1, поняті знаходилися на відстані 25-30 метрів і були позбавлені можливості спостерігати що саме передавав покупець, а що передавав ОСОБА_1 їх показання засновані на припущеннях, працівники міліції не могли бачити все, що відбувається закупівлі оскільки вони знаходилися біля дорожньої технічної школи, які згодом давали свідчення і вилучали у покупця.
Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що вказані вище відомості не можуть бути прийняті як докази вини ОСОБА_1 вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України щодо першого та другого етапів оперативної закупівлі за такими підставами.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без його закладу проводити такі заходи заборонено.
Матеріали досудового слідства не містять відомостей про заведення ОРС. Такі відомості не вдалося зібрати і суду, оскільки на запити суду, було отримано відповідь про те, що дана інформація є таємницею і розголошення заборонено.
У зв'язку з чим у суду першої інстанції не було підстав вважати, що оперативно-розшукові заходи були проведені з дотриманням ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність». Відповідно викликає сумнів законність проведення оперативних закупівель та допустимість всіх зібраних доказів при їх проведенні.
Крім того, при розгляді даної справи суд врахував практику Європейського суду з прав людини, який визначив, що використання агентів під прикриттям має бути обмежена і громадський інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті поліцейського підбурювання. При розгляді даної категорії справ суд повинен враховувати і те обставина, що злочин не було б вчинено без втручання агентів під прикриттям. Таке втручання, є сумнівним кримінальним провадженням і з самого початку означає, що обвинувачений остаточно позбавлений права на справедливий судовий розгляд. (Справа Трейксера де Кастро проти Португалії та ін).
У цій справі немає будь-яких даних про те, що ОСОБА_1 раніше займався збутом наркотичних або психотропних речовин, тому немає підстав вважати, що для проведення в нього оперативних закупівель були підстави. У зв'язку з чим, суд першої інстанції прийшов до висновку, що в обвинуваченні ОСОБА_1 вбачаються елементи підбурювання на вчинення злочину, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, з усіх зібраних органами досудового слідства доказів, що підтверджують збут особливо небезпечного наркотичного засобу при першому етапі оперативної закупівлі підсудним ОСОБА_1, були свідчення покупця ОСОБА_8 і працівника міліції ОСОБА_6 про те що, він наркотичний засіб купував у ОСОБА_1, судово-хімічна експертиза, протокол огляду медичного шприца з рідиною, протокол огляду грошових купюр.
Представленими матеріалами кримінальної справи не підтверджується збут особливо небезпечних наркотичних засобів при першому етапі та другому етапі оперативних закупівель підсудним ОСОБА_1, у зв'язку з чим суд першої інстанції
був позбавлений можливості зробити безперечний і єдино правильний висновок про те, що підсудний ОСОБА_1 збув особливо небезпечний наркотичний засіб.
На думку колегії суддів, вирок в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України по епізодам збуту особливо небезпечних наркотичних засобів повинен бути залишений без зміни як законний та обґрунтований.
При новому розгляді справи суду першої інстанції слід усунути вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону, повно і усебічно досліджувати усі зібрані у справі докази, давши їм відповідну оцінку, належним чином перевірити аргументи викладені в апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_2, після чого прийняти у справі законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), п.11 перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2014 року в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 286 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, скасувати, матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в той же суд.
Вирок Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2014 року в частині, якою ОСОБА_1 виправдано за ч.2 ст. 307 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі в скоєнні зазначених злочинів, залишити без змін.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_1 залишити у вигляді підписки про невиїзд.
Судді