ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" грудня 2008 р. Справа № 12/3043
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді
суддів:
при секретарі ,
за участю представників сторін:
від позивача: не з'явився
від відповідача: не з'явився
від третьої особи: не з'явився
розглянувши апеляційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, смт.Війтівці Волочиського району
на рішення господарського суду Хмельницької області
від "23" вересня 2008 р. у справі № 12/3043 (суддя Шпак В.О.)
за позовом суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, смт.Війтівці Волочиського району
до відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (м.Київ) вособі Хмельницької обласної дирекції, м.Хмельницький
за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - приватного нотаріуса Хмельницького міського округу - Стець Оксани Миколаївни, м.Хмельницький
про визнання окремої частини договору застави недійсним; визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 23.09.2008р. у справі №12/3043 у позові підприємця ОСОБА_1 до відкритого акціонерного товариства "Райффазен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - приватного нотаріуса Хмельницького міського округу Стець О.М. про визнання п.2.9 договору застави від 04.10.2006р., укладеного між позивачем та відповідачем, в частині можливості реалізації заставного майна шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, недійсним; визнання виконавчого напису нотаріуса №386/4-08р. (зареєстрованого в реєстрі за №1214), вчиненого 10.04.2008р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Стець О.М. таким, що не підлягає виконанню, відмовлено.
Вважаючи, що рішення місцевим господарським судом прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, позивач звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить дане рішення скасувати та задовольнити позов.
Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає, зокрема, наступне:
- суд першої інстанції, приймаючи рішення у даній справі, зазначив, що сторони у договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, й оскільки у Законі України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не вказано про заборону звернення стягнення на заставне майно в безспірному порядку на підставі виконавчого напису, то виконавчий напис нотаріуса не може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Однак, такий висновок суду є безпідставним. Зокрема, місцевим господарським судом не враховано, що договір застави в частині можливості реалізації рухомого майна шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса є недійсним, оскільки згідно з ч.1 ст.590 Цивільного кодексу України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом, а ч.1 ст.26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", якою передбачено 4 позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, не передбачає звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису. Крім того, ч.1 ст.24 вказаного Закону визначає, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом або в позасудовому порядку згідно із цим законом, а вказаний закон не передбачає такий позасудовий засіб звернення, як стягнення на підставі виконавчого напису. Таким чином, п.2.9 договору застави від 04.10.2006р., укладеного між ВАТ "Райффазен Банк Аваль" в особі Хмельницької дирекції та підприємцем ОСОБА_1., в частині можливості реалізації заставного майна шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса не відповідає вимогам Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", а тому, в силу ст.ст.203,215,217 Цивільного кодексу України підлягає визнанню недійсним;
- суд першої інстанції не дослідив, що загальна сума боргу за кредитом, відсотками та пені на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса позивача перед відповідачем становила значно менше, ніж та, що визначена в оскаржуваному виконавчому написі;
- всупереч ст.79 Господарського процесуального кодексу України, місцевий господарський суд безпідставно залишив без задоволення клопотання позивача про зупинення провадження у даній справі до вирішення пов'язаної із нею справи №21/4565 за позовом ВАТ "Райффазен Банк Аваль" в особі Хмельницької філії до підприємця ОСОБА_1про стягнення заборгованості по кредиту.
Відповідач у письмовому відзиві №06-11/4-422 від 05.11.2008р. на апеляційну скаргу (а.с.66-68) заперечив проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, вважаючи їх безпідставними, а рішення господарського суду першої інстанції - законним, обґрунтованим й таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права на підставі всебічного і повного дослідження обставин справи. Просить оскаржене рішення залишити без змін, а подану позивачем апеляційну скаргу - без задоволення.
Третьою особою письмового відзиву на апеляційну скаргу не подано.
Враховуючи, що ст.96 Господарського процесуального кодексу України не встановлює обов'язку подання письмового відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія визнала можливим здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності письмового відзиву третьої особи на апеляційну скаргу позивача.
Позивач або її представник, а також третя особа та представник відповідача в судове засідання не з'явились.
17.12.2008р. від відповідача на адресу Житомирського апеляційного господарського суду факсимільним зв"язком надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку з хворобою представника.
Крім того, клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги 18.12.2008р. надійшло на адресу суду апеляційної інстанції від представника позивача, мотивоване тим, що даний представник також хворіє.
Про причини нез'явлення в судове засідання третьої особи суд апеляційної інстанції не повідомлено.
Зважаючи на те, що сторони та третя особа були своєчасно та належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчить реєстр відправки рекомендованої кореспонденції Житомирським апеляційним господарським судом за 21.11.2008р., і це не позбавляло сторони та третю особу скористатись наданими їм статтею 22 Господарського процесуального кодексу України правами на участь у судовому засіданні та наданні відповідних пояснень по справі до дня її слухання, беручи до уваги положення ст.101 цього Кодексу про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що відсутність третьої особи, позивача або її представника, а також представника відповідача не перешкоджає перегляду справи за наявними в ній документами.
Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши дану судом першої інстанції юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм чинного законодавства при прийнятті оскарженого рішення, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 05.09.2006р. між Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль" в особі Хмельницької дирекції та підприємцем ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №012/08-11-8655 (а.с.10-12, 107-109), відповідно до якого АППБ "Аваль" (за договором "кредитор") на положеннях та умовах цього договору зобов'язався надати підприємцю ОСОБА_1. (за договором "позичальник") кредит у розмірі 1246000,00грн. строком до 04.09.2009р. зі сплатою 17% річних ( пункт 1.1 договору).
30.03.2007р. та 31.10.2007р. сторони цього договору уклали до нього додаткові угоди №1 та №2 (а.с.13,14).
За умовами кредитного договору та додаткових угод до нього повернення кредиту здійснюється позичальником з узгодженим сторонами графіком погашення.
Кредитні кошти призначені для придбання бурякозбирального комбайна Holmer Terra Dos в комплектації по договору купівлі-продажу №002-25082006 від 25.08.2006р. (п.2.1 договору).
У п.3.4 договору сторони погодили, що у відповідності з діючим законодавством України забезпеченням цього договору є застава придбаного комбайну Holmer Terra Dos.
04.10.2006р. між Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль” в особі Хмельницької обласної дирекції (заставодержатель) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 (заставодавець) було укладено договір застави (а.с.15-17,110-111), відповідно до умов якого (п.1.1, п.1.2, п.2.3) в забезпечення зобов'язань перед заставодержателем по поверненню кредиту згідно кредитного договору №012/08-11/8655 від 05.09.2006р. заставодавець на умовах, передбачених цим договором, передає в заставу заставодержателю комбайн бурякозбиральний марки "Holmer Terra Dos”, реєстраційний номер - НОМЕР_1, рік випуску - 2000, заводський №104000, двигун НОМЕР_2, який на підставі свідоцтва про реєстрацію машини НОМЕР_3, виданого 04.10.2006р. Волочиським відділом інспекції Держтехнагляду Хмельницької облдержадміністрації, належить заставодавцеві. Вартість майна, що передається в заставу за згодою сторін становить 1576240грн. Предмет застави залишається на відповідальному збереженні заставодавця і знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Зобов'язання, забезпечене заставою, вважається виконаним, якщо кредит погашений, сплачені проценти, штрафні санкції, що витікають із кредитного договору, а також інші видатки, що пов'язані з його виконанням. Заставодержатель набуває права стягнення заборгованості за рахунок предмета застави у випадку, якщо кредит, проценти, штрафні санкції, які були забезпечені заставою, не будуть сплачені у строк, в тому числі з урахуванням графіка повернення кредитних коштів, передбачені кредитним договором, або в разі використання його не за цільовим призначенням. Сторони досягли згоди, що у разі порушення заставодавцем будь-якої умови кредитного договору та договору застави, заставодержатель має право достроково звернути стягнення на заставне майно або інше майно заставодавця на всю суму заборгованості за кредитним договором (сума кредиту, яка перебуває у користуванні заставодавця, відсотки за користування кредитом, несплачені в строк, штрафні санкції, пеня тощо).
Пунктом 2.7 договору застави передбачено, що у випадку, якщо предмет застави буде знищено, неправомірно реалізовано або пошкоджено, або предмет буде відсутній з інших причин, заставодавець повинен знайти йому заміну рівноцінним майном або іншим майном на вимогу та на розсуд заставодержателя. При відсутності заміни заставодержатель задовольняє свої вимоги за рахунок сум або страхового відшкодування або іншого майна заставодавця, а у випадках недостатності страхового відшкодування, або недостатності суми від реалізації заставного майна, а при знищенні, неправомірній реалізації або пошкодженні, або відсутності предмета застави з інших причин - за рахунок іншого майна заставодавця шляхом звернення до господарського суду або вчинення виконавчого напису.
В п.2.9 договору застави сторони досягли згоди, що при умові невиконання умов або неналежного виконання умов кредитного договору заставодавцем на заставлене майно або інше майно, на яке звертається стягнення згідно п.2.7 цього договору, може бути за вибором заставодержателя реалізоване шляхом вчинення виконавчого напису, або за рішенням суду, або через комісійну торгівлю, біржі, або через третіх осіб або прийняти предмет застави на баланс або інше майно, на яке звертається стягнення заставодержателя. Якщо суми, отриманої від реалізації заставленого майна, недостатньо для повного задоволення вимог заставодержателя, або предмет застави знищено, неправомірно реалізовано, відчужено іншим особам, пошкоджено, або предмет буде відсутній з інших причин, заставодержатель має право отримати суму для погашення заборгованості за рахунок звернення стягнення на інше майно заставодавця у першочерговому порядку.
Листами від 18.10.2007р. №02-07/1-1180, 01.02.2008р. №02-07/1-1181, 25.03.2008р. №02-07/1-044/1, 25.03.2008р. №02-07/1-11/161/1 (а.с.18-21,113-116) Хмельницька обласна дирекція ВАТ "Райффайзен Банк Аваль” зверталась до підприємця ОСОБА_1з вимогами сплати заборгованості по кредиту, несплачених відсотках та пені, з попередженням, що у разі несплати банк вчинить виконавчий напис на договір застави та проведе стягнення всієї суми заборгованості по кредиту за рахунок реалізації предметів застави, а також з попередженням про дострокове розірвання кредитного договору у разі невиконання зобов'язань по кредитній угоді та договору застави, з вимогою продовжити страхування заставленого майна, тощо.
У зв'язку з невиконанням підприємцем ОСОБА_1. вимог банку, 10.04.2008р. за заявою №06-11/4-262 від 07.04.2008р. Хмельницької обласної дирекції ВАТ "Райффазен Банк Аваль" (який згідно Статуту ВАТ "Райффазен Банк Аваль" (а.с.80-91) є правонаступником Акціонерного поштово-пенсійного банку "Аваль") приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Стець О.М. було вчинено виконавчий напис №1214 (а.с.9,106,117), яким запропоновано звернути стягнення достроково на комбайн бурякозбиральний марки "Holmer Terra Dos”, реєстраційний номер - НОМЕР_1, 2000 року випуску, заводський №104000, двигун НОМЕР_2, що знаходиться за адресою:АДРЕСА_1, який належить на підставі свідоцтва про реєстрацію машини НОМЕР_3, виданого 04.10.2006р. Волочиським відділом інспекції Держтехнагляду Хмельницької облдержадміністрації, ОСОБА_1. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна, запропоновано задовольнити вимоги Хмельницької обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль” у розмірі 1472807грн.41коп., у тому числі сума заборгованості по кредиту у розмірі 1395000грн., сума заборгованості по відсотках у розмірі 52717грн.96коп., сума пені за несвоєчасне подання фізичної звітності у розмірі 16340грн.98коп., пеня за несвоєчасне повернення кредитних коштів - 6287грн.67коп., пеня за несвоєчасне повернення відсотків, що становить 2460грн.79коп.
Постановою відділу Державної виконавчої служби Волочиського районного управління юстиції від 07.05.2008р. (а.с.24) відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №1214, виданого 10.04.2008р.
16.05.2008р. підприємець ОСОБА_1 (смт.Війтівці Волочиського району Хмельницької області) звернулась в господарський суд Хмельницької області з позовом до відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль” в особі Хмельницької дирекції про визнання п.2.9 договору застави від 04.10.2006р. в частині можливості реалізації заставленого майна шляхом вчинення виконавчого нотаріуса недійсним; визнання виконавчого напису нотаріуса №386/4-08р. (зареєстровано в реєстрі за №1214), вчиненого 10.04.2008р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Стець О.М., таким, що не підлягає виконанню.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначила, що згідно з ч.1 ст.24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом або в позасудовому порядку згідно із цим Законом, а оскільки ч.1 ст.26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", якою визначено чотири позасудові способи звернення стягнення на забезпечувальне обтяження, не передбачена можливість звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, - таке звернення може бути вчинене тільки на підставі рішення суду.
Позивач звертає увагу, що ч.6 ст.20 Закону України "Про заставу" передбачає можливість вчинення виконавчого напису, якщо інше не встановлено законом, але у зв'язку із тим, що ч.1 ст.24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визначено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку, й даним Законом не передбачено такого позасудового засобу звернення як стягнення на підставі виконавчого напису, то включення в договір застави від 04.10.2006р. умови щодо можливості реалізації заставленого майна шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса не відповідає вимогам Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", а отже, в силу ст.ст.203,215,217 Цивільного кодексу України п.2.9 цього договору в частині включення даної умови підлягає визнанню недійсним.
Посилаючись на ч.ч.1,6 ст.50 Закону України "Про нотаріат", де визначено право заінтересованої особи, яка вважає неправильною вчинену нотаріальну дію або відмову у вчиненні нотаріальної дії, оскаржити це до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду за місцезнаходженням державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, виконавчого комітету сільської, селищної, міської Ради народних депутатів чи робочого місця нотаріуса, а також на постанову Верховного Суду України №2 від 31.01.1992р. "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчиненні", яка передбачає право осіб, які не брали участі у вчиненні нотаріальних дій, але вважають, що їх права і охоронювані законом інтереси порушені нотаріальною дією, звернутись до суду з відповідним позовом, та, крім того, на ч.3 ст.15 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача, позивач також просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис нотаріуса №386/4-08р (зареєстр. в реєстрі за №1214).
Ухвалою від 09.06.2008р. (а.с.33) господарський суд Хмельницької області залучив до участі у справі третьою особою без самостійних вимог на предмет спору приватного нотаріуса Хмельницького міського округу Стець Оксану Миколаївну.
Відповідач у письмовому відзиву №06/11-1-169 від 09.07.2008р. на позовну заяву (а.с.36-37) заперечив проти позовних вимог, зазначивши, що позивач порушила умови кредитного договору №012/08-11/8655 від 05.09.2005р. щодо своєчасної сплати боргу та відсотків за користування кредитом, у зв'язку з чим банк змушений був звернутись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, як це передбачено Законами України "Про нотаріат", "Про заставу", постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", й, зокрема, договором застави від 04.10.2006р., укладеним з позивачем.
Вважає хибним твердження позивача про те, що Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не передбачено звернення стягнення на заставне майно шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, посилаючись, при цьому, на те, що згідно з ч.3 ст.6 Цивільного кодексу України сторонам договору надається право відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, й забороняється відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, але, у зв'язку з тим, що в Законі України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не вказано про заборону звернення стягнення на заставне майно в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, то включення в договір застави умови щодо можливості звернення стягнення на заставлене майно не суперечить законодавству.
Як зазначалося вище, суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги позивача про визнання недійсним п.2.9 договору застави від 04.10.2006р. в частині можливості реалізації заставленого майна шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, дійшовши висновку, що, оскільки в Законі України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” не вказано про заборону звернення стягнення на заставне майно в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, то включення в укладений між сторонами у справі договір застави від 04.10.2006р. умови щодо можливості реалізації заставного майна шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса не суперечить законодавству.
Відтак, на думку суду, й позовна вимога про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є безпідставною й такою, що не підлягає задоволенню.
Однак, колегія суддів з таким висновком місцевого господарського суду не погоджується, з огляду на таке.
Предметом укладеного між сторонами у справі договору застави від 04.10.2006р. є належне позивачу рухоме майно - бурякозбиральний комбайн марки "Holmer Terra Dos", реєстраційний номер НОМЕР_1, 2000 року випуску, заводський №104000, двигун НОМЕР_2.
Згідно з ст.1 Закону України від 18.11.2003р. №1255-IV "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.21 цього Закону до забезпечувальних обтяжень належать застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, що виникає на підставі договору.
Як передбачено ч.1 ст.590 Цивільного кодексу України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частина 6 ст.20 Закону України від 02.10.1992р. №2654-XII "Про заставу" також визначає: звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.
Але Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", який регулює підстави і порядок обтяження рухомого майна, передбачено інше.
Так, згідно з ч.1 ст.24 вказаного Закону звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.
Використання позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не позбавляє права боржника, обтяжувача або третіх осіб звернутися до суду (ч.2 ст.24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень").
В даному випадку, включення сторонами у справі до укладеного між ними договору застави від 04.10.2006р. умови щодо можливості реалізації заставленого майна шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса є саме позасудовим способом звернення стягнення на заставлене майно.
Частиною 1 ст.26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" передбачено, що обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження:
1) передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим Законом;
2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах;
3) відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги;
4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.
Серед наведених позасудових способів звернення стягнення на рухоме майно, що є предметом застави, не передбачене звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Як вказувалося вище, суд першої інстанції, посилаючись на ч.3 ст.6 Цивільного кодексу України, зазначає, що відсутність у Законі України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" заборони звернення стягнення на заставне майно в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса дає сторонам договору застави можливість відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Проте, місцевим господарським судом не враховано, що норма абз.2 ч.3 ст.6 Цивільного кодексу України забороняє сторонам за договором відступити від положень актів цивільного законодавства не лише тоді, коли в цих актах прямо вказано про це, а й у разі, якщо обов"язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Зважаючи на те, що у ст.24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" вказано, що звернення стягнення на заставлене майно в позасудовому порядку здійснюється згідно із цим Законом, а ст.26 вказаного Закону передбачає, що обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із чотирьох зазначених в цій статті позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, то звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса не може бути застосоване у випадках застави рухомого майна.
Таким чином, враховуючи, що Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не передбачено такого позасудового способу звернення стягнення на рухоме майно, що є предметом застави, як звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, то викладена у п.2.9 договору застави від 04.10.2006р. умова про те, що у разі невиконання або неналежного виконання умов кредитного договору заставодавцем заставлене майно або інше майно, на яке звертається стягнення згідно п.2.7 цього договору, може бути за вибором заставодержателя реалізоване шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, не відповідає вимогам Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".
Як встановлено ч.1 ст.203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.
Згідно ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу є підставою недійсності правочину.
Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (ч.1 ст.217 Цивільного кодексу України).
Частиною 3 ст.215 ЦК України встановлено: якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вимога позивача про визнання п.2.9 договору застави від 04.10.2006р. в частині можливості реалізації заставного майна шляхом вчинення виконавчого нотаріуса недійсним є обґрунтованою й такою, що підлягає задоволенню.
Судова колегія вважає обґрунтованою й вимогу позивача про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Стець О.М. від 10.04.2008р., з огляду на те, що згідно з ч.1 ст.24 "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку здійснюється згідно із цим Законом, а серед передбачених частиною 1 ст.26 названого Закону позасудових способів звернення стягнення на рухоме майно, що є предметом застави, не передбачене звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Тобто, у приватного нотаріуса Стець О.М. були відсутні правові підстави для вчинення виконавчого напису №386/4-08р від 10.04.2008р.
Слід зазначити також, що згідно кредитного договору №012/08-11/8655 від 05.09.2006р. позивачу відповідачем було надано кредит в сумі 1246000,00грн., що не спростовується сторонами у справі, тоді як у виконавчому написі вказано суму боргу по кредиту 1395000,00грн., не враховуючи заборгованості по відсотках, пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів пені за несвоєчасне повернення відсотків.
Докази на підтвердження того, що розмір кредиту, який надавався позивачу, було збільшено, в матеріалах справи відсутні.
Позивач заперечує зазначену у виконавчому написі суму заборгованості по кредиту разом з відсотками та пенею, стверджуючи, що вона є явно завищеною у порівнянні з існуючою.
Таким чином, не підтверджується безспірність заборгованості, що є умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису за заявою стягувача.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню: рішення господарського суду Хмельницької області від 23.09.2008р. у даній справі слід скасувати з прийняттям нового рішення - про задоволення позовних вимог.
У відповідності до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати з державного мита за подання позову та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, а також витрати з державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу суб"єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1, смт.Війтівці Волочиського району Хмельницької області задовольнити.
2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 23 вересня 2008 року у справі №12/3043 скасувати.
Прийняти нове рішення.
Позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до ВАТ "Райффазен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції задовольнити.
3. Визнати п.2.9 договору застави від 04.10.2006р., укладеного між АППБ "Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції та суб"єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, недійсним в частині можливості реалізації заставленого майна шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.
4. Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис нотаріуса №386/4-08р (зареєстровано в реєстрі за №1214), вчинений 10.04.2008р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Стець О.М.
5. Стягнути з відкритого акціонерного товариства "Райффазен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції (м.Хмельницький, вул.Грушевського,54, код ЄДРПОУ 22985158) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, код НОМЕР_4) 85грн.00коп. витрат з державного мита за подання позову, 42грн.50коп. витрат за подання апеляційної скарги.
6. Стягнути з відкритого акціонерного товариства "Райффазен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції (м.Хмельницький, вул.Грушевського,54, код ЄДРПОУ 22985158) на користь на користь ДП "Судовий інформаційний центр" (м.Київ, вул.Мельникова,81 код ЄДРПОУ 22062319) 118,00грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
7. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької області.
8. Справу №12/3043 повернути до господарського суду Хмельницької області.
Головуючий - суддя:
судді::
Віддрук. 5 прим.:
1 - до справи
2 - позивачу, АДРЕСА_2
3 - позивачу, с.Писарівка Волоч.р-ну Хм.області,
4 - відповідачу
4 - третій особі, м.Хмельницький, пр-т Миру, оф.69, к.201