Справа № 161/8775/13-к Провадження №11-кп/773/93/14 Головуючий в 1 інстанції Ющук О.С.

Категорія: ч.1,3 ст.197-1 КК України Доповідач : Пазюк О. С.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2014 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Пазюка О.С.,

суддів - Філюка П.Т., Опейди В.О.,

секретаря судового засідання - Білоус І.Л.,

за участю прокурора - Плечій О.М., Базарук А.А.,

виправданого - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою керівника групи прокурорів у кримінальному провадженні - першого заступника прокурора Волинської області старшого радника юстиції Троца В.М. на вирок Луцького міськрайонного суду від 26.12.2013 року у кримінальному провадженні №42013020010000113, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, приватного підприємця, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, українця, громадянина України, раніше не судимого

- виправдано за ч.1,3 ст.197-1 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

В С Т А Н О В И Л А:

18.06.2008 рішенням Луцької міської ради №28/62 обвинуваченому ОСОБА_1 продовжено договір оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 (кадастровий номер 21 470009) загальною площею 0, 0096 га для обслуговування літнього кафе на новий термін - п'ять років. Цим же рішенням останнього зобов'язано в місячний термін укласти з міською радою договір оренди земельної ділянки; зареєструвати земельну ділянку та права на неї у Центрі державного земельного кадастру; виконувати обов'язки землекористувача відповідно до вимог ст. 96 Земельного кодексу України, якою передбачено, що землекористувачі зобов'язані: забезпечувати використання землі за цільовим призначенням; дотримуватися вимог законодавства про охорону довкілля; своєчасно сплачувати земельний податок або орендну плату; не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі; своєчасно надавати відповідним органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування дані про стан і використання земель та інших природних ресурсів в порядку, встановленому законом; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон; зберігати геодезичні знаки, протиерозійні споруди, мережі зрошувальних і осушувальних систем.

01 липня 2008 року ОСОБА_1 на виконання п. 2.1. рішення Луцької міської ради №28/62 від 18.06.2008 з Луцькою міською радою в особі міського голови ОСОБА_4 укладено договір оренди землі.

В подальшому, на виконання згаданого рішення, 02.07.2008 на замовлення ОСОБА_1, в присутності останнього, інженером землевпорядником 1111 "Луцькземресурс" ОСОБА_5 перенесено в натуру земельну ділянку по АДРЕСА_2 в м. Луцьку Волинської області площею 0, 0096 га, яка була закріплена межовими знаками в кількості 4 штук та передана останньому.

21 серпня 2008 року за результатами розгляду звернення ОСОБА_1, рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради, останньому надано дозвіл провести будівництво кафе по АДРЕСА_2, та присвоєно майбутньому об'єкту будівництва поштову адресу: АДРЕСА_2. Цим же рішенням його зобов'язано отримати в департаменті містобудування вихідні дані на проектування; виготовити проект та погодити його у встановленому законом порядку (ДБН Ф.2.2.-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва"); проектом передбачити благоустрій прилеглої території; перед початком будівельних робіт отримати дозвіл інспекції держархбудконтролю; після завершення робіт здати об'єкт в експлуатацію та провести оформлення державної реєстрації права власності на об'єкт.

09 вересня 2008 року ОСОБА_1 звернувся до Департаменту містобудування Луцької міської ради із заявою на виготовлення вихідних даних на проектування будівництва кафе по АДРЕСА_2 та отримав необхідні документи для виготовлення проекту.

Після цього, у обвинуваченого ОСОБА_1 виник умисел на самовільне зайняття земельної ділянки.

Так, він, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою самовільного зайняття земельної ділянки, звернувся до проектної організації, яка на його замовлення виготовила проектне рішення, що відповідало вимогам вихідних на проектування будівництва кафе по АДРЕСА_2, наданих Департаментом містобудування Луцької міської ради у серпні 2008 року. Отримавши проект будівництва, ОСОБА_1 в період липня-серпня 2009 року погодив проект у встановленому законом порядку (ДБН Ф.2.2.-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва") у виконавчому комітеті Луцької міської ради.

Далі, маючи у використанні погоджений у встановленому законом порядку робочий проект, ОСОБА_1 звернувся до суб'єктів господарювання, зареєстрованих на території Волинської області, а саме - до керівників таких підприємств, які мають відповідні ліценції на здійснення будівельних робіт та нагляду за їх проведенням і уклав договори щодо здійснення авторського нагляду та технічного нагляду за будівництвом, а також про виконання робіт з будівництва тобто з генеральним підрядником та здійснення технічного нагляду зі сторони генерального підрядника під час виконання цих робіт.

Отримавши дані договори та накази про здійснення того чи іншого нагляду за будівництвом, ОСОБА_1 в жовтні 2009 року, звернувся до інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Волинській області та 31.08.2009 отримав дозвіл №1400 на виконання будівельних робіт, згідно якого проектна документація, узгоджена та зареєстрована за № 2525/489/1 від 04.08.2009 Департаментом містобудування м. Луцька, будівельні роботи проводить ПП "Простір": виконроб ОСОБА_6, ліцензія НОМЕР_1; авторський нагляд здійснює ПП "Міськпроект" в особі ОСОБА_7; технічний нагляд здійснює ПП "ПЦБ" в особі ОСОБА_8

Отримавши усі передбачені законодавством дозвільні документи, ОСОБА_1 доводячи свій протиправний умисел до кінця, в серпні 2009 року, без наявності правовстановлюючих документів на землю, що знаходиться по АДРЕСА_3, діючи умисно, на земельній ділянці площею близько 897 метрів квадратних, фактично на іншій земельній ділянці, яка не надавалася останньому в оренду для будівництва та обслуговування літнього кафе, розмістив будівельний майданчик, який огородив парканом, та завіз будівельні матеріали, в результаті чого самовільно зайняв земельну ділянку житлової та громадської забудови вартістю 169 630 грн., чим завдав значної шкоди її законному володільцю, територіальній громаді м. Луцька, на згадану суму.

Поряд з цим, ОСОБА_1, маючи у незаконному використанні земельну ділянку, яку в серпні 2009 самовільно зайняв шляхом розміщення на ній будівельного майданчика, огородження його парканом та завезенням будівельних матеріалів, без наявності правовстановлюючих документів на землю, що знаходиться по АДРЕСА_3, діючи умисно, на земельній ділянці площею 896, 60 метрів квадратних, фактично не на земельній ділянці, яка надавалася останньому в оренду для будівництва та обслуговування літнього кафе, маючи у використанні проектну документацію, яка не погоджувалася у встановленому законом порядку, з використанням найманої праці невстановлених досудовим розслідуванням осіб, в жовтні 2009 року розпочав будівництво об'єкту нерухомості. В подальшому ОСОБА_1 доводячи свій протиправний умисел до кінця, в липні 2011 року подав до інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Волинській області декларацію про готовність об'єкта до експлуатації, тобто фактично закінчив будівництво кафе, так як 25.07.2011 інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Волинській області зареєстровано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації, в результаті чого здійснив самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці, загальною площею 896, 60 метра квадратних, загальною вартістю 169 630 грн., в тому числі під об'єктом нерухомості 221,40 метра квадратних, вартістю 41 730 грн.

Аналізуючи зазначені дії ОСОБА_1, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки останній самовільно зайняв земельну ділянку, чим завдав значної шкоди законному володільцю та здійснив самовільне будівництво будівлі на самовільно зайнятій земельній ділянці, тому його дії слід кваліфікувати за ч.1, 3 ст.197-1КК України.

Суд першої інстанції, виправдовуючи дії ОСОБА_1 посилався на те, що органами обвинувачення не наведено доводи, яким чином вказані дії підсудного підтверджують наявність умислу на самовільне зайняття земельної ділянки та коли, і у зв'язку з якими обставинами виник такий умисел.

Мотивація суду зводиться до того, що ОСОБА_1 вчиняв дії, які були спрямовані виключно на виконання рішення Луцької міської ради №579-3 від 21.08.2008 року, оскільки саме таким чином останньому була надана можливість на вчинення дій, які в подальшому, на думку органів досудового слідства, призвели до порушення законодавства.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 дійсно змістив будівництво кафе, однак при винесенні виправдувального вироку, суд зазначив, що такі дії були зумовлені виключно тим, що на виділеній Луцькою міською радою земельній ділянці проходив ряд інженерних мереж, які унеможливили будівництво об'єкта на даній території.

Окрім цього, суд не вбачає у діях ОСОБА_1 складу злочину, а вказує, що виправданий може бути притягнутим до адміністративної відповідальності за вказані дії.

Прокурор, у поданій на вирок суду першої інстанції апеляції вказує, що виправдувальний вирок Луцького міськрайонного суду від 26.12.2013 року щодо ОСОБА_1 є незаконним та необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню на підставі п.п.1,2,3,4 ч.1 ст.409 КПК України у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог процесуального закону України, що потягло безпідставне виправдування обвинуваченого за всіма інкримінованими йому кримінальним правопорушеннями.

Вважає, що судом неналежним чином оцінено показання свідків, допитаних у суді, і надано вигляду їм таких, які виправдовують дії обвинуваченого.

Звертає увагу колегії суддів на те, що судом першої інстанції проігноровано висновки експертів та спеціалістів, згідно яких ОСОБА_1 порушив правила користування земельною ділянкою.

Суд належним чином не дослідив висновок судової будівельно-технічної експертизи від 26.04.2013 року. Зокрема, судом він не був оголошений як доказ у судовому засіданні та не надавався для ознайомлення учасникам судового слухання.

Окрім того, судом було проігноровано клопотання про сторони обвинувачення про допит свідка.

Просить вирок суду від 26.12.2013 року скасувати. Провести судове слідство та допитати свідка ОСОБА_9 з приводу обставин вчинених ОСОБА_1; судового експерта ОСОБА_10 з приводу проведення судової будівельно-технічної експертизи та дослідити висновок експертизи.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним за ч.1,3 ст.197-1 КК України та призначити покарання у відповідності до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

Речовий доказ - кафе «Вогнем і мечем» за адресою АДРЕСА_2 - передати у дохід держави.

Самовільно зайняту ділянку за адресою АДРЕСА_2 - передати територіальній громаді м.Луцька.

Стягнути з ОСОБА_1 витрати на проведення експертиз у сумі 3920 грн.

У поданому на вирок запереченні захисник виправданого ОСОБА_2 просить вирок Луцького міськрайонного суду від 26.12.2013 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора Троця В.М. - без задоволення, оскільки вважає, що вирок суду є цілком законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію, міркування виправдного та його захисника, які заперечили апеляцію прокурора, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виходячи із змісту вказаної норми закону, у мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладений аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, та висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа,

- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,

- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Проте, суд першої інстанції дані вимоги закону не виконав, побудував своє рішення на суперечливих, достатньо не перевірених доказах. Прийнявши рішення про виправдання ОСОБА_1 суд у вироку перерахував зібрані у справі докази, однак не дав їм належної правової оцінки.

В основу виправдувального вироку судом було покладено пояснення ОСОБА_1, який свою вину у інкримінованих йому злочинах не визнав та вказав, що маючи договір оренди земельної ділянки від Луцької міської ради він звернувся із проханням про дозвіл будівництва кафе на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_2, згідно рішення Луцької міської ради отримав відповідний дозвіл на будівництво кафе. Після цього звернувся у відповідну проектну організацію для розроблення проекту будівництва кафе було підтверджено висновком держбудекспертизи. А в подальшому ОСОБА_1 погодив даний проект із інстанціями, які контролюють мережі комунікації у відповідному районі. Також було надано дозвіл від Держархбудконтролю на будівництво кафе та заключено договори із організаціями щодо авторського та технічного нагляду. Тому, на його думку усі необхідні документи на будівництво кафе були належним чином перевірені та затверджені відповідними інстанціями. Умислу на самовільне зайняття земельної ділянки у нього не було.

Із матеріалів справи вбачається, що наведені у вироку докази не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у сукупності, а висновок суду є необґрунтованим і передчасним.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_1 заперечує свою причетність до скоєного кримінального правопорушення, його провина підтверджується зібраними у провадженні та перевіреними у судовому засіданні доказами.

Так, маючи в оренді земельну ділянку по АДРЕСА_2 загальною площею 96 кв.м. (т.1 а.с.13-14), а також законні підстави для встановлення на цій земельній ділянці кафе (т.1 а.с.34) ОСОБА_1 вийшов за межі наданої йому у користування земельної ділянки та відступив від погодженого органом місцевого самоврядування проекту будівництва.

Зокрема, умисел на самовільне зайняття земельної ділянки підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження проектом будівництва одноповерхового кафе із полегшених конструкцій (т.1 а.с.34). Так, згідно рішення Луцької міської ради від 10.12.2004 року №20/26.35 підприємцю ОСОБА_1 було надано земельну ділянку на умовах договору оренди терміном на 3 роки площею 0,0096 га по АДРЕСА_2. Рішенням Луцької міської ради від 10.06.2004 року №17/1416 ОСОБА_1 дозволено облаштувати на відведеній земельній ділянці літнє кафе (т.1 а.с.191-194).

14.04.2005 року укладений договір землі за вищевказаною адресою та зареєстровано в установленому законом порядку. Пізніше рішенням Луцької міської ради від 18.06.2008 року №28/62 підприємцю ОСОБА_1 продовжено договір оренди землі на новий термін - 5 років по АДРЕСА_2 загальною площею 0,0096 га для облаштування того ж літнього кафе.

01.07.2008 року було укладено договір оренди землі, який зареєстровано у ВРФ ДП»центр ДЗК» 11.07.2008 року за №040807700275.

21.08.2008 року рішенням виконавчого комітету за №579-3 дозволено зазначеному підприємцю провести будівництво кафе та присвоєно вказаному об'єкту поштову адресу - м.Луцьк, АДРЕСА_2. А інспекцією ДАДК08.10.2009 року №1794 виданий дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва кафе, відповідно до проектної документації, узгодженої та зареєстрованої у встановленому законом порядку.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на наявний в матеріалах справи документ - відповідний акт Луцької міської ради про установлення меж земельної ділянки в натурі від 02.07.2008 року (т.1 а.с.69) за адресою м.Луцьк, АДРЕСА_2, належної гр. ОСОБА_1 на умовах договору оренди земельної ділянки для будівництва літнього кафе, в якому чітко інженером-землевпорядником ПП «Луцькземресурс» ОСОБА_5 визначені межі земельної ділянки для будівництва.

Тобто, починаючи будівельні роботи ОСОБА_1 усвідомлював, що фактично зайняв не ту земельну ділянку, яка була виділена йому в натурі для будівництва кафе, а значно більшу, що в подальшому відображено було у відповідних документах перевірок.

Так, актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 12 жовтня 2011 року, інспектором Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУД у Волинській області ОСОБА_11 (т.1 а.с.89) засвідчено, що ОСОБА_1 при будівництві кафе зайняв земельну ділянку по АДРЕСА_2 в сторону житлового масиву вулиці Кравчука. При проведенні контрольних обмірів земельної ділянки мірною стрічкою було встановлено, що загальна площа ділянки на якій побудовано кафе та зроблено благоустрій території орієнтовно становить 0,1050 га.

Окрім цього, дані факти підтверджуються топографо-геодезичною зйомкою, виготовленою КП «Луцькмістобуд» за результатами проведеної перевірки. Відповідно до зазначеної зйомки встановлено, що кафе «Вогнем і мечем» розміщено не на земельній ділянці, що надавалась в оренду підприємцю ОСОБА_1

Також, судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_1 при фактичному зведенні кафе використав недостовірну проектну документацію, про що свідчить проект будівництва виконавчого комітету Луцької міської ради, наявний у матеріалах справи (т.1 а.с.142-195). Даний проект не відповідає фактично зведеній будівлі.

Вказане підтверджується також показаннями свідка інженера КП Волинського обласного бюро технічної інвентаризації ОСОБА_12 (т.3 а.с.172-176), яка повідомила, що у грудні 2010 року до БТІ звернувся підприємець ОСОБА_1 із заявою про виготовлення технічного паспорту на будівлю кафе по АДРЕСА_2, яке в подальшому за вказівкою керівництва було їй доручено.

Так, з метою виконання замовлення ОСОБА_1 17.12.2010 року було здійснено виїзд на місце розташування об'єкту нерухомості. За результатами перевірки було встановлено, що будівля побудована самочинно так як були наявні очевидні відхилення від проекту будівництва.

При поданні документів до БТІ ОСОБА_1 було надано генеральний план будівництва, згідно якого площа будівлі повинна була складати 113 кв.м., а за результатами перевірки загальна площа будівлі склала 242, 6 кв.м. Окрім цього, при проведенні замірів було встановлено, що будівля складається з двох поверхів( т.3 а.с.176).

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом при винесенні виправдувального вироку не звернуто увагу на будівельно-технічний висновок Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №7449-7456 від 26.04.2013 року, колегія суддів вважає підставними та такими, що заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції його не оголошував та не досліджував.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_1 незаконно заволодів земельною ділянкою за адресою м.Луцьк, АДРЕСА_2 та провів на ній незаконне будівництво, підтверджується висновком будівельно-технічної експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №7449-7456 від 26.04.2013 року та показаннями експерта ОСОБА_13, яка повністю підтвердила зазначені висновки експертизи в суді апеляційної інстанції.

Так, під час проведення слідчих дій спеціалістами Волинського інституту землеустрою за допомогою електронного тахеометра NIKON NPR332 та координат земельної ділянки, яка надавалась підприємцю ОСОБА_1 в оренду, винесено в натуру межі орендованої ділянки.

З плану земельної ділянки, складеному спеціалістами Волинського інституту землеустрою слідує, що площа земельної ділянки під об'єктом нерухомості - будівлею «Вогнем і мечем» та прилеглої до нього території, розташованої за адресою м.Луцьк, АДРЕСА_2 складає 869,60 кв.м., в тому числі під будівлею кафе - 221,40 кв.м., під прилеглою до нього територією - 675,20 кв.м.

Згідно робочого проекту кафе, виконаного ТзОВ «Лотекс», об'єктом будівництва було передбачено одноповерхова будівля, прямокутної форми з розмірами в осях 16,0 на 6,5 м. Основні техніко-економічні показники: площа забудови 113,40 кв.м., будівельний об'єм - 396,9 кв.м., загальна площа - 98,5 кв.м.

Згідно технічного паспорта на будівлю кафе виготовленого Волинським ОБТІ, існуюча будівля має наступні показники - площа забудови - 163,38 кв.м., загальна площа - 242,6 кв.м..

При проведенні візуального обстеження існуючої будівлі кафе «Вогнем і мечем» встановлено, що будівля кафе - двоповерхова, а тому план існуючої будівлі не відповідає проектній.

При співставленні ж робочого проекту з існуючою будівлею кафе встановлено, що існуюча будівля не відповідає робочому проекту, виготовленому в ТзОВ «Лотекс».

З вищевикладеного слідує, що будівля кафе «Вогнем і мечем», яка в даний час розташована за адресою АДРЕСА_2 не відповідає проектній документації погодженої Департаментом містобудування та архітектури Луцької міської ради у 2009 році.

Щодо зміщення кафе, то такий факт ОСОБА_1 не заперечує та вказує, що вказане мало місце, оскільки під земельною ділянкою, наданій йому в оренду пролягало ряд інженерних мереж та комунікацій, які не були внесені на план забудови міста.

Окрім цього, судом неправильно трактовано відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, з посиланням на те, що ОСОБА_1 уже був притягнутий до адміністративної відповідальності за фактом самовільного зайняття земельної ділянки.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 притягнутий Держемінспекцією у Волинській області до адміністративної відповідальності за самовільне зайняття лише 70 кв.м. за зміщення межі ділянки, а фактично, після проведення замірів із застосуванням спеціальної техніки під час проведення огляду місця події, який проводився за участю спеціалістів Волинського інституту землеустрою, виявлено факт не заміщення межі, а самовільного зайняття іншої земельної ділянки площею 869,6 кв.м, вартістю 169 630 грн., що є істотною шкодою та утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України.

Згідно КК України, самовільне зайняття земельної ділянки - це фактичне заволодіння земельною ділянкою або її частиною, вчинене особою якій ця ділянка у встановленому законом порядку не надавалась у володіння і користування. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 фактично здійснив будівництво на ділянці, яка не надавалась йому у користування, а тому його дії згідно чинного КК України повинні кваліфікуватись як самовільне зайняття земельної ділянки.

Висновок суду першої інстанції про відсутність складу кримінального правопорушення у діях ОСОБА_1, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України колегія суддів вважає таким, що не заслуговує на увагу, оскільки фактично факт самовільного зайняття земельної ділянки підтверджено самим обвинуваченим під час його допиту у суді.

Окрім цього, зайняття земельної ділянки як злочин може полягати у різноманітних його діях, однією з яких є огородження ділянки, розміщення товарів, техніки та будівельних матеріалів, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 ОСОБА_21, ОСОБА_22, які підтвердили, що на території ділянки відведеної для будівництва кафе «Вогнем і мечем» були завезені відповідні будівельні матеріали, спецтехніка, а територія була огороджена дерев'яним парканом зі сторони АДРЕСА_2 (т.3 а.с.131-162).

Згідно проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки підприємцю ОСОБА_1 для обслуговування літнього кафе по АДРЕСА_2, земельна ділянка, яка надавалась у оренду має розміри будівлі в плані 16,0м на 6,0 м. та розташована на віддалі 10 метрів від краю АДРЕСА_2; генерального плану, виданого ТзОВ «Лотекс», розміри будівлі в плані складають 16,0м на 6,5 м., саме розташування будівлі зміщено від АДРЕСА_2 на 19,4 м.

З вищевикладеного слідує, що існуюча будівля кафе «Вогнем і мечем» розташована на віддалі до 3 метрів від земельної ділянки, відведеній ОСОБА_1 в оренду для обслуговування літнього кафе.

Факт самовільного зайняття земельної ділянки підтверджується показаннями самого ОСОБА_1 який на досудовому слідстві та в суді апеляційної інстанції визнав, що фактично частина побудованого кафе «Вогнем і мечем» розташоване за межами орендованої ділянки. (т.2 а.с.164).

Враховуючи зібрані у справі докази у їх сукупності та доведеність вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому злочинів за ч.1,3 ст.197-1 КК України, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок Луцького міськрайонного суду від 26.12.2013 року слід скасувати та постановити новий.

При призначенні покарання ОСОБА_1 колегія суддів враховує те, що вчинені ОСОБА_1 діяння відносяться до злочинів невеликої тяжкості згідно ст. 12 КК України, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання колегія суддів враховує те, що ОСОБА_1 позитивно характеризується по місцю проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на утриманні має неповнолітню дитину.

Оскільки злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_1 за ч.1,3 ст.197-1 КК України вчинено останнім у серпні 2009 року, то відповідно до ст.49 КК України особа повинна бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули відповідні строки, визначені статтею. Тому, ОСОБА_1 слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.197-1 КК України - на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України, ч.3 ст.197-1 КК України - на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Колегія суддів не може погодитись із доводами апеляції прокурора щодо конфіскації кафе «Вогнем і мечем», оскільки згідно Інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно №1961021 від 03.04.2013 року - власником ? частини кафе є ОСОБА_23, а іншої - ? - ОСОБА_24.

Згідно п.5 ч.9 ст.100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, які були об'єктом кримінального правопорушення або іншого суспільно-небезпечного діяння, повертаються законним володільцям, а в разі не встановлення їх - передаються у дохід держави в установленому КМУ порядку.

Самовільно зайняту земельну ділянку за адресою м.Луцьк, АДРЕСА_2, яка є об'єктом кримінального правопорушення у відповідності до вимог п.5 ч.9 ст.100 КПК України - передати законному володільцю - територіальній громаді м.Луцька.

Документальні речові докази зберігати у матеріалах справи.

Стягнути з ОСОБА_1 вартість витрат на проведення експертизи у сумі 3920 грн.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Луцького міськрайонного суду від 26.12.2013 року України щодо ОСОБА_1 в частині виправдання його за ч.1, 3 ст.197-1 КК скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,3 ст.197-1 КК України та призначити покарання:

за ч.1 ст.197-1 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 4000 (чотири тисячі) грн.;

за ч.3 ст.197-1 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 5500 (п'ять тисяч п'ятсот) грн.;

У відповідності до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 500 (п'ятсот) неоподаткованих доходів громадян, тобто 8500 гривень.

На підставі ст.49, 74 КК України звільнити ОСОБА_1 від призначеного кримінального покарання у зв'язку із тим, що із дня вчинення злочину минув строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Речовий доказ - будівля кафе «Вогнем і мечем» за адресою м.Луцьк, АДРЕСА_2, яка була об'єктом кримінального правопорушення - повернути законним володільцям - ОСОБА_23 та ОСОБА_24

Самовільно зайняту земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2, яка є об'єктом кримінального правопорушення у відповідності до вимог п.5 ч.9 ст100 КПК України - передати законному володільцю - територіальній громаді м.Луцька.

Документальні речові докази зберігати у матеріалах справи.

Стягнути з ОСОБА_1 вартість витрат на проведення експертизи у сумі 3920 (три тисячі дев'ятсот двадцять) грн.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: