Справа № 127/21805/13-к

Провадження №11/772/145/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Іванченко Я. М.

Доповідач : Кривошея А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2014 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого - судді Кривошеї А.І.

суддів: Бурденюка С.І. та Спринчук В.В.

прокурора Миколайчука Д.Г.

адвоката ОСОБА_2

потерпілої ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, адвоката ОСОБА_2, в інтересах засудженого ОСОБА_4, та потерпілої ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду від 24.01.2014, яким засуджено

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Староласка Тельманівського району Донецької області, німця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, директора ТБ «Українська біржа нерухомого майна», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- за ст. 190 ч. 4 КК України виправдано,

- за ст. 209 ч. 1 КК України виправдано,

- за ст. 366 ч. 1 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі,

- за ст. 192 ч. 2 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 49 ч. 5, ст. 74 КК України звільнено від призначеного покарання за ст. 366 ч. 1 та ст. 192 ч. 2 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 247 783 грн. відшкодування матеріальних витрат завданих злочином та ОСОБА_3 160 000грн. та 4 000 на відшкодування вартості надання правової допомоги.

Вирішено долю речових доказів, судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 діючи як директор товарної біржі «Українська біржа нерухомості» 13.11.2007 уклав договір про наміри з ОСОБА_5 згідно якого ТБ «Українська біржа нерухомого майна» мала придбати та в подальшому реалізувати до 31.12.2007 ОСОБА_5 цілісний майновий комплекс розташований за адресою: АДРЕСА_2.

Згідно вказаного договору ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_5 на зберігання завдаток в сумі 50 000 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 13.11.2007 становило 252 500 грн.), який мав у подальшому передати власнику майнового комплексу у АДРЕСА_2 - ТОВ СП "Інтерком" в особі ОСОБА_6 Частину коштів, в сумі 2 000 доларів США ОСОБА_4 передав власнику майнового комплексу ОСОБА_6 в якості завдатку, а іншу частину суми завдатку у розмірі 25 000 доларів США поклав на рахунок № НОМЕР_1, відкритий ним у Вінницькій філії ЗАТ "ОТП-банк", в зв'язку з укладенням кредитного договору № CL-B00/043/2007 для придбання автомобіля "Caddillac STS AWD 4.5 V8".

В подальшому ОСОБА_4, не маючи змоги виконати зобов'язання по укладенню договору купівлі-продажу між ТОВ СП "Інтерком" та ОСОБА_5 через наявні судові спори в термін до 31.12.2007 року, за спільним погодженням з ОСОБА_5 15.12.2007 року переуклав з останнім договір про наміри виступаючи фізичною особою, згідно якого ОСОБА_4 мав придбати та в подальшому реалізувати ОСОБА_5 цілісний майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_2. При цьому завдаток, переданий ОСОБА_4 13.11.2007 продовжував перебувати в останнього, в тому числі кошти покладені на банківський рахунок.

Оскільки ОСОБА_4 не виконав свої обов'язки перед ТОВ СП "Інтерком" останнє повідомило його, що попередній договір вони вважають недійсним і тому з 31.12.2007 будуть шукати інших покупців.

04.02.2008 року ОСОБА_4 потрапив в ДТП і до середини березня 2008 року перебував у лікарні та в цей час використав кошти надані йому на зберігання ОСОБА_5 для власних потреб, зокрема кошти в сумі 25 000 доларів США, (що за курсом НБУ становило 126 250 грн.) отриманих ним від ОСОБА_5 в якості завдатку, поклав на рахунок № НОМЕР_1, відкритий ним у Вінницькій філії ЗАТ "ОТП-банк", використав їх на власні потреби, зокрема на лікування, шляхом отримання готівки з даного банківського рахунку. В подальшому він повернув ОСОБА_5 лише 17 000 доларів США, таким чином заволодівши шляхом зловживання довірою ОСОБА_5 грішми останнього на суму 31 000 доларів США, що на день вчинення злочину становило, згідно курсу Нацбанку України 156 550 грн.

ОСОБА_4 не маючи можливості повернути завдаток, оскільки він був витрачений на власні потреби, 29.02.2008 підписав з ОСОБА_5 договір про продовження строку дії попереднього договору до 31.03.2008 та брав на себе зобов'язання про продаж ОСОБА_5 цілісного майнового комплексу за адресою: АДРЕСА_2. При цьому ОСОБА_4 не міг виконати умов вказаного договору, оскільки даний цілісний майновий комплекс вже був реалізований 15.02.2008 іншій особі.

Таким чином, ОСОБА_4 кошти, отримані від ОСОБА_5 в якості завдатку, використав на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_5 майнову шкоду в великому розмірі на суму 31 000 доларів США, що на день вчинення злочину становило, згідно курсу Нацбанку України 156 550 грн., що більше ніж у 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

З огляду на викладе суд перекваліфікував дії підсудного ОСОБА_4 по даному епізоду зі ст.190 ч.4 КК на ч.2 ст. 192 КК як заподіяння майнової шкоди у великих розмірах, шляхом зловживання довірою, за відсутності ознак шахрайства.

Також, ОСОБА_4 будучи службовою особою, а саме згідно протоколу №1 від 15.11.2005 зборів засновників товарної біржі "Українська біржа нерухомого майна" ОСОБА_4 призначений на посаду президента вказаної біржі, на якого відповідно до п. 10.4.2 Статуту були покладені права та обов'язки: розпоряджатись та керувати майном та коштами біржі, здійснювати контроль за діяльністю біржі, без доручення діяти від імені біржі, вирішувати питання придбання та продажу майна, видачі кредитів, здійснювати юридичні дії від імені біржі. ОСОБА_4 як президент ТБ "Українська біржа нерухомого майна" підписав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: довідку № 52 від 15.11.2007 про те, що ОСОБА_7 працює виконавчим директором ТБ "Українська біржа нерухомого майна" при цьому він за період з листопада 2006 року по жовтень 2007 року отримав заробітну плату в сумі 56 148,75 грн.

Цим же вироком ОСОБА_4 виправдано по епізоду укладення між ОСОБА_8 та ОСОБА_9, під керівництвом ОСОБА_4, попереднього договору, згідно якого ОСОБА_9 зобов'язувалась продати, а ОСОБА_3 в майбутньому зобов'язувалась придбати будинок за адресою: АДРЕСА_3, вартістю 2004850 грн., по якому основний договір не був укладений, при цьому ОСОБА_4 отримав завдаток по даному договору, яким розпорядився на власний розсуд, що кваліфіковано органами досудового слідства за ч.4 ст. 190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.

Однак як встановив суд ОСОБА_4 домовився про співпрацю з раніше знайомою йому ОСОБА_9, а саме про те, що вона придбає в кредит будинок АДРЕСА_3, а потім, після проведення ремонтних робіт, вони продадуть будинок та в результаті проведення даної операції отримають дохід.

02.08.2007 року ОСОБА_9 придбала будинок по АДРЕСА_3, уклавши для цього 03.08.2007 року з ВАТ "Ерсте Банк" кредитний договір № 014/0999/74/03722, відповідно, до якого отримала кредит в сумі 350 000 доларів США, для забезпечення якого між ОСОБА_9 та ВАТ "Ерсте Банк" було укладено договір іпотеки № 014/0999/74/03722/1, відповідно до якого предметом іпотеки є нерухоме майно: житловий будинок з прибудовами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3. Згідно п. 4.1.4 іпотекодавець зобов'язаний не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб без отримання попередньої письмової згоди на це від іпотекодержателя.

На подані оголошення про продаж вказаного будинку, до ОСОБА_4 звернулась ОСОБА_3, з метою придбати будинок АДРЕСА_3. ОСОБА_4 особисто показав їй будинок, представившись власником будинку, розповідав які ремонтні роботи в будинку за побажанням ОСОБА_3 він має ще виконати, та яку технічну документацію має виготовити. Під час спілкування зі ОСОБА_3 ОСОБА_10 не повідомив ОСОБА_3 про те, що будинок перебуває в іпотеці у ВАТ "Ерсте Банк".

25.12.2007 року в приміщені приватного нотаріуса ОСОБА_11, за адресою: АДРЕСА_4 ОСОБА_3 уклала з ОСОБА_9, яку ОСОБА_4 представив як особу, на яку оформлено нерухоме майно попередній договір, згідно якого ОСОБА_9 як продавець зобов'язується продати, а ОСОБА_3 як покупець в майбутньому зобов'язується придбати в строк до 04.03.2008 будинок за адресою: АДРЕСА_3, вартістю 2 004 850 грн. Сторони узгодили суму завдатку по вказаному договору в сумі 40 000 доларів США. Вказаний попередній договір був посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_11

Відповідно до укладеного договору ОСОБА_3 передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 40 000 доларів США, яка в свою чергу одразу їх передала ОСОБА_4

04.02.2008 року ОСОБА_4 потрапив в ДТП і до середини березня 2008 року перебував у лікарні. 04.03.2008 року договір купівлі-продажу будинку, що за адресою: АДРЕСА_3 укладений не був, оскільки ОСОБА_4 не зміг завершити ремонтні роботи, а ОСОБА_8 відмовилась укладати договір купівлі-продажу, дізнавшись про незавершені ремонтні роботи та про те, що будинок перебуває в іпотеці в банку.

Крім того суд прийшов до переконання про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.І ст. 209 КК України, оскільки 13.11.2007 року кошти в сумі 25000 доларів США, (що за курсом НБУ становило 126250 грн.) були отримані ОСОБА_4 від ОСОБА_5 для їх зберігання до укладення основного договору, в якості завдатку, за майбутню купівлю майнового комплексу у АДРЕСА_2, належного ТОВ СП "Інтерком", а тому вказані кошти, які ОСОБА_4 поклав на свій кредитний рахунок № НОМЕР_1 у Вінницькій філії ЗАТ "ОТП-банк" не є предметом даного злочину, оскільки вони не були отриманні внаслідок суспільно-небезпечного, протиправного діяння.

Прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в своїй апеляції просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового слідства, що потягло невірну кваліфікацію дій ОСОБА_4 та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а справу направити на новий судовий розгляд.

На думку прокурора, судом не вказано які саме дії спрямовані на виконання договорів проводились ОСОБА_4 та на що саме було витрачено кошти, які він заборгував ОСОБА_5

В зв'язку з цим виправдування ОСОБА_4 за ч.1 ст.209 КК є передчасним.

Виправдовуючи ОСОБА_4 по епізоду шахрайського заволодіння коштами ОСОБА_3 суд не врахував, що потерпіла відмовились від оформлення договору купівлі-продажу, оскільки даючи завдаток потерпіла не знали, що будинок перебуває в іпотеці, а ОСОБА_12 не є дружиною ОСОБА_4

Потерпіла ОСОБА_3 в своїй апеляції також просить скасувати вирок суду та повернути справу на новий судовий розгляд, оскільки суд виправдовуючи ОСОБА_4 по епізоду шахрайства відносно неї, не мотивував своє рішення, а обмежився лише загальними фразами.

Інформацію про те, що будинок знаходився в іпотеці у ВАТ «Ерсте Банк» від потерпілої було приховано, а в попередньому договорі від 25.12.2007 зазначено про відсутність будь-яких обтяжень щодо будинку.

ОСОБА_4 не мав наміру виконати умови попереднього договору, оскільки ним не було нічого зроблено.

Крім того, вирок не відповідає вимогам ст.ст.323, 324 КПК 1960 року, а мотивувальна частина виправдувального вироку - вимогам ст.334 КПК 1960 року, що є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону.

В апеляції адвокат ОСОБА_13, в інтересах засудженого ОСОБА_4, ставить питання про зміну вироку в частині розв'язання цивільного позову потерпілої ОСОБА_3 та просить відмовити в його задоволенні.

На думку адвоката ОСОБА_4 визнав цивільний позов потерпілої ОСОБА_3, оскільки вже існує рішення Староміського районного суду м. Вінниці від 08.09.2011, відповідно до якого з ОСОБА_9 (яка діяла за дорученням ОСОБА_4) стягнуто за попереднім договором 287 211грн. суми боргу, 16 160 трьох процентів річних та 202 000грн. штрафу та судові витрати. Отже, цивільний позов був вирішений в порядку цивільного судочинства.

Адвокат ОСОБА_2, в інтересах засудженого, подав свої заперечення на апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_3 та просить вирок суду в частині кваліфікації дій засудженого залишити без змін, а апеляції прокурора та потерпілої - без задоволення.

Заслухавши доповідача, засудженого та його адвоката, які просили задовольнити апеляцію адвоката, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду з підстав зазначених в його апеляції, потерпілу, яка просила задовольнити її апеляцію, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, апеляції потерпілої та адвоката засудженого слід задовольнити частково.

Згідно ст.365 КПК 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляцій.

Згідно ст.334 КПК 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним.

Відповідно до вимог п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року з послідуючими змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» формулювання недоведеної частини пред'явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.

Зазначені вимоги закону судом дотримано, суд вірно виклав у вироку епізод пред'явленого слідством обвинувачення ОСОБА_4 в шахрайському заволодінні коштами ОСОБА_3 по якому останнього виправдав (т.6 а.с.115 зв.), однак помилково, що не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства в розумінні змісту ст.370 КПК 1960 року, фактичні обставини по цьому епізоду, що встановлені судом та по якому ОСОБА_4 виправдав, зазначив в обвинуваченні визнаного судом доведеним (т.6 а.с.109 зв.), а тому в мотивувальній частині вироку з обвинувачення ОСОБА_4 визнаного судом доведеним слід виключити епізод заволодіння коштами ОСОБА_3

Крім того, відповідно до вимог ч.5 ст.335 КПК 1960 року коли підсудному було пред'явлено декілька обвинувачень і деякі з них не були доведені, то у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, по яких з них підсудний виправданий, а по яких - засуджений.

Оскільки ОСОБА_4 обвинувачувався за ч.4 ст.190 КК по двох епізодах та вироком суду його по епізоду заволодіння коштами ОСОБА_3 - виправдано, а по епізоду заволодіння коштами ОСОБА_5 його дії перекваліфіковано на ч.2 ст.192 КК, то відповідно слід уточнити і резолютивну частину вироку, зазначивши по якому епізоду ОСОБА_4 виправдано, а по якому засуджено, частково задовольнивши скаргу потерпілої, щодо невідповідності вироку суду вимогам ст.334 КПК 1960 року.

В апеляціях прокурора та потерпілої відсутні підстави скасування вироку і повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції передбачені ч.2 ст.374 КПК 1960 року та не зазначено будь-яких обставин, які судом залишились недослідженими, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, що свідчило б про однобічність або неповноту судового слідства відповідно до змісту ст.368 КПК 1960 року, а тому зазначена в апеляціях прокурора та потерпілої вимога скасування вироку суду в зв'язку з неповнотою судового слідства з поверненням справи на новий судовий розгляд не ґрунтується на матеріалах справи та суперечить закону.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильної кваліфікації дій засудженого, призначення йому м'якого покарання та безпідставне виправдування, що є фактичними мотивами апеляцій прокурора та потерпілої, відповідно зі ст.378 КПК 1960 року, є виключно підставами для постановлення вироку апеляційним судом, однак в апеляціях такі вимоги не ставляться.

Поряд з цим колегія суддів вважає, що суд вірно дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК, оскільки суб'єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом, а відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 06.11.2009, № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.

Однак в ході судового слідства достовірно встановлено, що ОСОБА_4 як від ОСОБА_5, так і від ОСОБА_3 кошти отримував з метою надання допомоги в придбанні майна.

Свідки ОСОБА_12, ОСОБА_14 послідовно пояснювали, що ОСОБА_4 мав намір придбати будинок у АДРЕСА_3 в кредит, відремонтувати його та перепродати дорожче, отримавши прибуток, а не привласнити завдаток. Інших обставини встановлено не було. Неповідомлення потерпілу про перебування будинку в заставі при оформленні завдатку, не виконання ремонтних робіт, про що наголошується в апеляції потерпілої, є лише припущеннями можливо іншого умислу, а тому обґрунтовано не було взято до уваги судом, оскільки є лише припущеннями.

Відповідно до вимог ст.328 КПК 1960 року при виправданні підсудного за відсутністю в його діях складу злочину суд залишає позов без розгляду, однак в порушення вимог цього закону суд, виправдавши ОСОБА_4 по епізоду заволодіння коштами ОСОБА_3, безпідставно позов задовольнив, а тому апеляційна скарга адвоката ОСОБА_13 підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК 1960 року, п.10 розділу X1 «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляції прокурора залишити без задоволення, апеляції потерпілої ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_2, в інтересах засудженого ОСОБА_4, задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду від 24.01.2014, щодо ОСОБА_4 змінити.

В мотивувальній частині вироку з обвинувачення ОСОБА_4 визнаного судом доведеним виключити епізод заволодіння коштами ОСОБА_3

Уточнити резолютивну частину вироку:

ОСОБА_4 за ст. 190 ч. 4 КК України - виправдати по епізоду заволодіння коштами ОСОБА_3

Визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст.192 ч.2 КК України, перекваліфікувавши його дії з ч.4 ст.190 КК України по епізоду заволодіння коштами ОСОБА_5, призначивши покарання 2 роки обмеження волі та на підставі ст. 49 ч. 5, ст. 74 КК України звільнивши його від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Вирок в частині стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 160 000грн. та 4 000грн на відшкодування вартості надання правової допомоги - скасувати, а цивільний позов ОСОБА_3 залишити без розгляду.

Врешті вирок залишити без змін.

Судді: (підписи)

А.І. Кривошея С.І. Бурденюк В.В.Спринчук